توضیح ضروری: برخی از گفت و گوهای روزنامه اعتماد حاوی مطالبی است که برای آشنایی با نظرات شخصیت‌ها و صاحبان نظر و اندیشه در بحث‌های مهم تاریخی و نظری مطرح می‌شود.گفتنی است که نباید آنهارا نظر روزنامه تلقی کرد. این گفت و گوی خانم فاطمه صادقي نیز از آن دسته است که وی به اظهار نظر و قضاوت درباره قانون پرداخته است . باید تاکید کنیم این گفته‌ها صرفا نظر مصاحبه شونده است و لزوما نظر روزنامه نیست .
مرتضي ويسي
شكل‌گيري مفهوم قانون در ايران به دوران پيشامشروطه باز مي‌گردد. زماني كه از سوي روشنفكران و فعالان سياسي آن زمان تنها راه‌حل نجات كشور را در ايجاد و اجراي قانون اساسي در كشور مي‌دانستند. در واقع از آن زمان تا امروز قانون تبديل به شاه كليدي شده كه قرار است حلال تمام مشكلات و عقب‌افتادگي‌ها در كشور باشد. اين موضوع به قدري بديهي انگاشته شده كه تاكنون هيچ كس درباره اين امكان صحبتي به ميان نياورده است و همه جريان‌ها و اشخاص نسبت به رهايي بخشي قانون توافق دارند. اما آيا واقعا اين‌گونه است؟ آيا واقعا قانون و اجراي آن به تنهايي توانايي رهايي جامعه را دارد؟ آيا قانون اساسي تنها راه‌حل مهار قدرت و دادن اختيار به دست مردم است؟ چرا قانون در جغرافياي فكري-فرهنگي اين‌گونه تبديل به امري اسطوره‌اي شده است؟ براي پاسخگويي به اين سوالات گفت‌وگويي با دكتر فاطمه صادقي ترتيب داده‌ايم تا قانون را از زاويه ديگري مورد بررسي قرار دهيم. فاطمه صادقي در حال تاليف كتابي درباره قانون است كه قرار است به زودي از سوي انتشارات نگاه معاصر روانه بازار شود. اين كتاب كه از سوي مولف «در حكم قانون» نامگذاري شده است سعي دارد تا با تقدس‌زدايي از مفهوم قانون در ايران بار ديگر روند شكل‌گيري آن را به خصوص بعد از پيروزي انقلاب اسلامي مورد بررسي قرار دهد.
خانم صادقي اگر امكان دارد در ابتدا كمي درباره كتابي كه اخيرا تاليف كرده‌ايد، توضيح بفرماييد.
من از زمان جنبش سبز، دلشمغول بحث اجراي بدون تنازل قانون اساسي كه ميرحسين موسوي مطرح كرد، بودم. با اينكه با اصل انگيزه پشت اين ايده همدل بودم، ولي برايم اين سوال مطرح بود كه اجراي بدون تنازل قانون اساسي چيست و آيا ممكن است. از اواسط دهه ۹۰ بر اساس همان پرسش و دغدغه تحقيقي را در مورد قانون و قانون اساسي به‌طور كلي و قانون اساسي ايران به‌طور خاص آغاز كردم. در سال 139۷ كتاب مختصري نوشتم به نام قدرت موسس: حاكميت يا سياست كه مجموعه درسگفتارهايي بود كه در موسسه پرسش در اين مورد ارايه كرده بودم. مباحث اين كتاب در واقع تبارشناسي مفهومي حاكميت مدرن و تحول آن است. بعد از آن روي قانون اساسي جمهوري اسلامي متمركز شدم كه كتاب در حكم قانون: حاكميت و قدرت موسس در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران حاصل آن است. ايده اين كتاب به‌طور كلي اين است كه وقتي ما از قانون صحبت مي‌كنيم، نمي‌توانيم از حاكميت صحبت نكنيم، چون قانون جنبه حكمي دارد. وقتي مي‌گوييم «به حكم قانون» داريم از اين جنبه صحبت مي‌كنيم، لذا نخستين پرسشي كه بايد پاسخ بدهيم، اين است كه قانون بر چه مبنايي استوار است. اين مبنا حاكميت ناميده مي‌شود. براي مثال اگر بگوييد اين قانون حكم خداست، يعني حاكميت را به خدا داده‌ايد. اگر بگوييد اين قانون را نمايندگان مردم تصويب كرده‌اند، يعني حاكميت را به مردم داده‌ايد.
امكانش هست در اينجا توضيح كوتاهي درباره مفهوم قوه موسس ارايه كنيد؟
قوه موسس، قوه‌اي است كه قانون بر آن متكي است. البته نزد قدما قوه موسس صرفا قانونگذار نبوده است، بلكه تشكيل‌دهنده خود جامعه بوده است. قوه موسس را مي‌توان همان «دموس» در يونان باستان دانست. اما به تدريج كه جلوتر مي‌آييم به دليل اينكه جوامع بشري پيچيده‌تر مي‌شوند قوه موسس با قوه قانونگذار يكي مي‌شود، چون اساس تاسيس جامعه در تنظيم قانون متجلي مي‌شود. حاكميت مدرن هم مشروعيت خود را از قوه موسس مردمي مي‌گيرد يعني حكومت مدعي است كه من به نمايندگي از مردم قانون وضع مي‌كنم. به تعبيري مي‌توان گفت در عصر مدرن حاكميت‌ها به نمايندگي از قوه موسس مردمي عمل مي‌كنند.
پرسش محوري كتاب «در حكم قانون» چيست؟ آيا صرفا بايد اين اثر را فهم و تحليل قانون دانست؟
پرسش محوري اين كتاب اين است كه در قانون اساسي جمهوري اسلامي حاكميت از آن چه كسي است و چه كسي از اقتدار نهايي در مورد قانون برخوردار است. اين پرسش از آن رو مهم است كه بسياري در مورد حاكميت قانون صحبت مي‌كنند و در اين راستا قانون اساسي را هم مبنا مي‌دانند. اما استدلال من اين است كه هر قانوني ضرورتا به حاكميت قانون منجر نمي‌شود.برعكس، هستند قوانيني كه بي‌قانوني را مشروع مي‌كنند. مي‌دانيم كه مجلس بررسي نهايي قانون اساسي تشكيل شد تا پيش‌نويس قانون اساسي جمهوري اسلامي را كه پيش‌تر توسط هياتي تنظيم شده بود به بحث بگذارد. اين مجلس كه بعدتر مجلس خبرگان قانون اساسي ناميده شد- با مجلس خبرگان رهبري اشتباه گرفته نشود-ابتدا مشروعيت خود را از مردم گرفت و اعلام كرد كه اعضاي آن منتخب مردم هستند. اما در اصل دوم قانون اساسي مي‌بينيم كه اين مجلس حاكميت را از آن خدا مي‌داند. بعدتر در همين مجلس در اصل ۵۶ قانون اساسي نيز اصلاحاتي به عمل آمد كه بر اساس آن ملت از حاكميت برخوردار نيست. بنابراين نخستين تناقضي كه پديد مي‌آيد، اين است كه چطور مجلسي كه برگزيده مردم است، خود را به مردم پاسخگو و حاكميت را از آن مردم نمي‌داند. پرسش بعدي اين است كه آيا بر اساس قانون اساسي حاكميت از آن خداست؟ و اگر چنين است چطور اين حاكميت اعمال مي‌شود؟ بررسي من نشان مي‌دهد كه در واقع در مذاكرات قانون اساسي در ابتدا حاكميت به هيچ‌وجه موضوعيت ندارد. اين مفهوم به تدريج و به صورت غيرمستقيم از طريق بحث از اصل ولايت فقيه وارد قانون اساسي شد. با اين حال همين مفهوم در نهايت، لباس حاكميت مي‌پوشد و بر فراز قانون مي‌ايستد.
پرسشي كه اين كتاب مطرح مي‌كند هرگز به اين صورت پيش‌تر طرح نشده.ما هميشه گفته‌ايم كه حكومت بايد بر اساس قانون عمل كند، اين انديشه‌اي است كه از مشروطه به اين سو دنبال شده و اساسا مشروطه‌خواهي با همين گزاره شكل گرفته است. اما پرسش بنيادي‌تري كه بايد به آن پاسخ داد، اين است كه چگونه حاكميت كه خود بر فراز قانون ايستاده و حتي خود مبدع قانون است، مي‌تواند قانون را پياده كند و اگر چنين شود اين قانون چگونه قانوني خواهد بود؟
چگونه حاكميتي كه خود بر فراز قانون ايستاده مي‌تواند پايبند به قانون باشد؟
اگر بخواهم پاسخ بدهم، بايد بگويم اين اتفاقي است كه تا به حال افتاده است. به همين دليل هم به‌رغم قانونخواهي، ما با قانوني مواجه بوده‌ايم كه بستگي تام به تصميم حاكم داشته است. يعني به‌رغم خواست ما اين حاكميت‌ها بوده‌اند كه قانون را ساخته‌اند. حتي اگر به عصر مشروطه برگرديم، مي‌بينيم اين شاه است كه قانون مشروطه را امضا مي‌كند. حال اگر شاه مايل نبود چنين كند، چه؟ به تعبير ديگر اين شاهان و حاكمان هستند كه قانون را مي‌سازند، نه مردم. اساسا مشروطه‌خواهي بر اين مبنا استوار است كه اين شاهان هستند كه فرامين را امضا مي‌كنند. اين به معناي سپردن امر مهم قانون به حسن نيت شاهان و حاكمان است كه سابقه چنداني در تاريخ سياسي ايران نداشته است. خلاصه كنم: يكي از مهم‌ترين خواسته‌هاي صد سال اخير در ايران به حسن نيت و اراده حاكم سپرده شده است. اساس مشروطه‌خواهي اين است.
در اينجا مي‌توانيم از يك اسطوره نام ببريم يعني همان اسطوره قانونگرايي كه در آن اين انگاره وجود دارد كه حكومت خوب حكومت قانونمدار است.اما در اينجا با توجه به گفته‌هاي شما اعتبار اين موضوع زير سوال مي‌رود.
در حقيقت مي‌توانيم از چيزي به اسم دور باطل قانون نام ببريم. يعني اينكه حاكم بايد پايبند قانون باشد ولي به اين پرسش پاسخ داده نمي‌شود كه حاكم چطور بايد پايبند قانون باشد در حالي كه خودش قانون را ابداع مي‌كند و مي‌بخشد.به تعبير ديگر قوه موسس در ايران مردمي و همگاني نبوده، بلكه انحصاري بوده است. كارل اشميت كه من در اين كتاب خيلي به او ارجاع داده‌ام، چون فكر مي‌كنم افكارش- بي‌آنكه كسي او را بشناسد- در ايران پياده شده است، معتقد بود اين حاكم است كه در مورد استثنا تصميم مي‌گيرد. اما در ايران اين حاكم است كه در مورد قانون تصميم مي‌گيرد، يعني حتي يك گام عقب‌تر از آنچه اشميت سعي داشت فرموله كند. اگر اين حاكم است كه در مورد قانون تصميم مي‌گيرد، خواست حاكميت قانون خيلي مضحك است، چون همين حالا اين اتفاق افتاده است. يعني همين حالا قانون اساسي دارد پياده مي‌شود و بنابراين اجراي بدون تنازل قانون اساسي يا خواست بازگشت به قانون اساسي موضوعيت ندارد. به همين دليل مساله در ايران جابه‌جا و تبديل به اين مي‌شود كه چگونه حاكم خود را برتر از قانون قرار مي‌دهد. بر اساس كدام حق و با اتكا بر كدام قدرت؟ سوال مهم ديگر اين است كه چگونه خود قانون اساسي به مشروعيت حاكميت تصميم‌گرا منجر مي‌شود و در واقع قانون خود را منحل مي‌كند. اين اتفاق چطور افتاد؟
خواست حاكميت قانون به نظر من صرفا يك آرزومندي است، چون هرگز ابزارهاي لازم براي آن وجود نداشته و حتي پرسش‌هاي درستي در مورد آن مطرح نشده است. يكي از مهم‌ترين دلايل آن اين است كه ما هيچ‌وقت به اين تعارض فكر نكرده‌ايم كه چگونه حكومتي كه خودش قانونگذار بوده، قرار است پايبند به قانون باشد. چگونه مي‌توان حاكميتي را كه موجد قانون است، پايبند به قانون كرد؟اينها پرسش‌هايي است كه سعي داشته‌ام در اين كتاب به آنها پاسخ بدهم.
يك بحث بسيار مهمي كه شما در كتاب مطرح مي‌كنيد درباره «تصميم‌گرايي» است كه در آن تصميم‌گرايي قانون و سياست را منحل مي‌كند. اين به چه معناست؟ تصميم‌گرايي چيست و چگونه قانون و سياست را منحل مي‌كند؟
اين تعبير متعلق به كارل اشميت است. همان‌طور كه گفتم، به نظر اشميت اين حاكم است كه در مورد استثنا تصميم مي‌گيرد و او اين را تصميم‌گرايي مي‌نامد. يعني حاكم مرجعي است كه بايد به وقت استثنا به او رجوع كرد و نه في‌المثل مجلس موسسان و مجلس شورا و غيره. اين گزاره مهم كه در ابتداي كتاب الاهيات سياسي اشميت آمده درواقع نشان‌دهنده اين است كه قانون برتر از حاكم نيست، بلكه اين حاكم است كه درباره قانون تصميم مي‌گيرد. «تصميم»در اينجا يك واژه كليدي است كه بحث در اين مورد مفصل است. تصميم‌گرايي بي‌آنكه ما به آن اقرار كرده باشيم در قانون اساسي ما وجود دارد، اما نه براي تصميم در مورد استثنا، بلكه براي تصميم در مورد خود قانون. اين خود قانون اساسي است كه در اصول مختلف تصميم‌گرايي را مشروعيت بخشيده.
ما اينجا يك‌بار ديگر اين سوال را مي‌توانيم مطرح كنيم كه حاكميت اساسا از آن كيست و چه كسي حكومت بر مردم را دارد؟
خب، فكر مي‌كنم حال رسيديم به همان موضوعي اصلي كه در اين كتاب قصد طرح آن را داشته‌ام. يعني مساله ما تاكنون اين بوده كه ما چگونه مي‌توانيم حاكم را پايبند به قانون كنيم. اما من فكر مي‌كنم مساله اصلي ما فعلا اين نيست. مساله اصلي ما كه هنوز پاسخي به آن نداده‌ايم، اين است كه حاكميت از آن چه كسي است؟ آيا حاكميت از آن مردم است؟ آيا از آن خداست؟ آيا خدا مستقيما حاكميت را اعمال مي‌كند يا از طريق نمايندگانش؟ آيا حاكميت از آن يك نفر است يا از آن يك جمع يا از آن همه مردم؟آيا مي‌شود به قانون بدون حاكميت فكر كرد؟ قانون بدون حاكميت چطور قانوني است؟آيا سياست بدون حاكميت معنا دارد؟ چطور سياست امروز به حاكميت تقليل يافته است و ... اينها پرسش‌هاي اصلي ماست.
براي مثال در جوامع ليبرال دموكراسي حاكميت پذيرفته شده اما اين هم مورد پذيرش است كه شاه/ حاكم بايد مشروطه باشد، حكومت بايد قانونمدار باشد و تمام تصميمات بر اساس قانون توجيه شود. ولي در جوامعي مثل جامعه ما اين گزاره هنوز مورد توافق عموم نيست. در جامعه ما حاكم و برخي ديگر از گروه‌هاي اجتماعي خود را برتر از قانون مي‌بينند. بنابراين قانون اساسي بر اساس يك قرارداد اجتماعي همگاني تنظيم نشده است و هنوز اين گزاره مورد توافق نيست كه حاكم بايد پايبند قانون باشد.
به نظر شما قانون اساسا چيست و چه كاركردي دارد؟ قانون بايد در جامعه چگونه باشد؟
من فكر مي‌كنم قانون برآيند توازن قوا يا برآيند توازن جريان‌هاي سياسي است. قانون اساسي علاوه بر اينكه برآيند توازن قوا يا نيروهاي پشت قانون است، حامل انديشه سياسي در يك جامعه هم هست. منظورم از نيروهاي پشت قانون، هم قوه موسس است و هم نيروهاي تاريخي و سياسي و اجتماعي. ما اكثرا فكر مي‌كنيم اگر بياييم قانون اساسي و يكسري اصول آن را تغيير دهيم همه چيز حل مي‌شود. ولي واقعيت امر اين است كه بندهاي قانون اساسي اهميت چنداني ندارند. يعني قانون اساسي بدون نيروهاي پشت قانون يك ورق‌پاره است و به خودي خودش هيچ ارزشي ندارد. قانون نيروي خود را از نيروهاي پشت قانون مي‌گيرد. مردم در جايي صاحب حق هستند كه مساله حاكميت و نسبت آن با قانون حل شده باشد.اما اگر شما بهترين و دموكراتيك‌ترين قانون اساسي را تنظيم بكنيد، چون مساله حاكميت همچنان حل نشده است آن قانون اساسي مي‌تواند تبديل به ملعبه شود. قانون اساسي وقتي مي‌تواند به حاكميت قانون منجر شود كه آنقدر توانمند باشند كه اجازه ندهد حاكم در مورد قانون تصميم بگيرد. تا وقتي اين پشتوانه‌ها وجود ندارد، هيچ قانوني نمي‌تواند به قانونمداري منجر شود.
آيا اينجا مي‌توانيم ما از چيزي به اسم شي‌وارگي يا فتيشيسم قانوني ياد كنيم؟ به اين معنا كه قانون تبديل به چيزي شي‌واره شده كه تهي از معنا شده و فقط به شكلي بي‌ثمر تكرار مي‌شود؟
بسيار ممنونم كه به اين مفهوم اشاره كرديد. بله دقيقا قانون براي ما تبديل به امري شي‌واره شده است. بسياري قانون را همچون يك چوب جادويي مي‌بينند كه قرار است همه چيز را با معجزه تبديل به طلا كند. در حالي كه در فقدان نيروهاي پشتيبان قانون، قانون خودش مي‌تواند به بي‌قانوني دامن بزند.
يكي از مهم‌ترين مباحثي كه شما سال‌هاست در بسياري از نوشته‌ها و مقالات خود به آن اشاره مي‌كنيد، رابطه حقوق و مساله حاكميت يا امر سياسي است. درباره اين صحبت كرده‌ايد كه چگونه حقوق به نحوي سياست را مي‌بلعد و حاكميت را مضمحل مي‌كند. امكانش هست توضيحي درباره اين رابطه بفرماييد؟
معناي اين گزاره اين است ما وقتي كه به قانون اساسي مي‌رسيم بيشتر بحث حقوقي مي‌كنيم. مثلا بحث‌ها به اين سمت مي‌رود كه به هر كدام از اين قوا چقدر بايد قدرت داده شود، رابطه بين قواي سه‌گانه چگونه است و جز اينها.به‌طور كلي تمايل بر اين است كه قانون اساسي را تفسير حقوقي كنند. مثلا ما در ايران يك شوراي نگهبان داريم كه همه اعضاي آن به يك نحوي قانوندان هستند. شش نفر فقيه و شش نفر حقوقدان هستند. حتي يك نفر سياست‌دان يا جامعه‌شناس يا روانشناس اجتماعي در بين‌شان نيست. اما قانون اساسي اساسا يك سند حقوقي صرف نيست. قانون اساسي در وهله نخست يك سند سياسي است. لذا وقتي هم درباره قانون اساسي صحبت مي‌كنيم وارد وادي سياست و انديشه سياسي مي‌شويم، چون همان‌طور كه گفتم در اينجا مساله بر سر حاكميت و قدرت موسس است. بنابراين براي بحث از قانون اساسي احتياج به يك افق سياسي داريم. اساسا يكي از اهداف من براي نوشتن اين كتاب آوردن نگاه سياسي به جاي نگاه حقوقي بوده است. نگاه حقوقي آنچنان سيطره دارد كه حتي سياسيوني هم كه مي‌خواهند درباره قانون اساسي صحبت كنند از منظر حقوق وارد اين بحث مي‌شوند. مثلا اصل 27 قانون اساسي درباره آزادي تجمعات. بسياري در اين مورد صحبت مي‌كنند كه در اين اصل آزادي تجمع به شرط «عدم حمل سلاح» به رسميت شناخته شده است. اين در جاي خود درست. اما واقعيت اين است كه فلسفه اصلي قانون اساسي محدود كردن قدرت بوده است نه بازتوليد آن. يعني فرض بر به رسميت شناختن آزادي‌هاي سياسي بوده است، نه شرط گذاشتن بر آن. در حالي كه در ايران برعكس شده است. يعني قانون اساسي سندي شده است كه براساس آن بايد ثابت كرد كه آيا اساسا مردم حقي دارند يا خير.در اين رويكرد قانون اساسي بيش از آنكه حقوق مردم را احقاق كند، در خدمت حاكم است. من فكر مي‌كنم سيطره رويكرد حقوقي بر قانون اساسي جاي سوال دارد. همين رويكرد در مورد آزادي بيان هم وجود دارد. مثلا با ارجاع به يك بند از قانون اساسي از آزادي بيان يا عقيده دفاع مي‌كنيم. در حالي كه اساسا كليت قانون اساسي در خدمت آزادي‌هاي سياسي از جمله آزادي بيان است. بحث از قانون اساسي در وهله اول كاملا سياسي است نه حقوقي. شي‌وارگي نه تنها نسبت به قانون، بلكه حتي نسبت به رويكردها به قانون نيز وجود دارد.
پس ما مي‌توانيم از يك نوع سياست‌زدايي در قانون اساسي صحبت كنيم كه در نهايت اين قانون اساسي است كه سياست را كنترل مي‌كند نه بر عكس.
بله دقيقا، بحث حقوقي صرف منجر به سياست‌زدايي از قانون اساسي مي‌شود.
بحثي را شما در كتاب مطرح كرده‌ايد كه در آن، اين انگاره را كه نظام فقهي يعني يك نظام الاهياتي است، به چالش كشيده‌ايد و نشان داده‌ايد كه نظام فقهي مي‌تواند سكولار و عرفي باشد. اگر امكان دارد كمي درباره اين گزاره صحبت كنيد.
در جامعه ما به‌طور كلي از فقه در ذيل الاهيات بحث مي‌شود. در حالي كه فقه از اساس عرفي است. اين درست كه فقيهان داعيهي تقدس دارند و معتقدند آنچه مي‌گويند برآمده از كلام خداست. اما اين دعوي به خودي خود چيزي را اثبات نمي‌كند. تفاوت بين حقوق و فقه در مفروضاتش است نه در مباديش. مثلا در حقوق مدرن شما مفهوم برابري در مقابل قانون را فرض مي‌گيريد در حالي كه در فقه اين‌گونه نيست. منظورم اين است كه پيامدهاي اجتماعي اين دو با هم فرق مي‌كند. يكي از آنها فرض را بر نابرابري مي‌گذارد و ديگري بر برابري. بين فقه و حقوق تفاوت معرفت‌شناختي وجود دارد ولي نه تفاوت اونتولوژيك. علم حقوق هم در جهان اسلام و هم در غرب پيوندي ديرين با فقه داشته است. اهميت اين مساله در اين است كه با كنار گذاشتن فقه، مساله قانون حل نمي‌شود، چون همان نگاه مي‌تواند از رهگذر حقوق مدرن هم بازتوليد شود. قوانين اساسي عرفي در كشورهاي ديگر همين را نشان مي‌دهد. براي مثال مي‌شود قانون اساسي مصر در دوره مبارك را مثال زد.
پس با اين حساب ما بايد قانون اساسي موجود را يك قانون سكولار و عرفي بدانيم تا يك قانون الاهياتي.
بله دقيقا، مثال خوبي كه مي‌آورد، مفهوم مصلحت است كه در قانون اساسي آمده است. اساسا در الهيات مصلحت وجود ندارد، بلكه در فقه است كه با مفهوم مصلحت مواجه مي‌شويم. البته اين را هم بگويم كه حتي در فقه سنتي هم مصلحت به اين فراخي كه در قانون اساس جمهوري اسلامي استفاده مي‌شود، نداريم، بلكه استصلاح را داريم كه بسيار محدود-دامنه است.اين هم خود دليل ديگري است بر اينكه اين قانون فقهي نيست. پس وقتي درباره قانون اساسي جمهوري اسلامي صحبت مي‌كنيم بايد دو مقوله را كاملا از هم جدا كنيم: سوال اول: آيا اين قانون اساسي سكولار است؟ جواب من «بله» است. سوال دوم: آيا اين قانون اساسي حق‌مدار است؟ جواب من «خير» است. به تعبير ديگر اين دو ربطي به هم ندارند. يعني اين‌طور نيست كه قانون اساسي به اين دليل كه در آن گزاره‌هاي فقهي استفاده شده است، حق‌مدار نيست. اين قانون اساسي حق‌مدار نيست، چون حاكميت‌مدار است. در ذهن بسياري چون اين قانون حق‌مدار نيست پس بايد عرفي بشود تا حق‌مدار شود. در حالي كه مفهوم مصلحت نشان مي‌دهد كه اين قانون اساسي تا حد اعلي عرفي است. براي اينكه يك قانون اساسي به حاكميت قانون منجر شود و حقوق را استيفا كند، بايد مسير ديگري را طي كند كه عرفي شدن آن را تضمين نمي‌كند.
كارل اشميت كه من در اين كتاب خيلي به او ارجاع داده‌ام، چون فكر مي‌كنم افكارش- بي‌آنكه كسي او را بشناسد- در ايران پياده شده است، معتقد بود اين حاكم است كه در مورد استثنا تصميم مي‌گيرد. اما در ايران اين حاكم است كه در مورد قانون تصميم مي‌گيرد، يعني حتي يك گام عقب‌تر از آنچه اشميت سعي داشت فرموله كند.
اين گزاره مهم كه در ابتداي كتاب الاهيات سياسي اشميت آمده درواقع نشان‌دهنده اين است كه قانون برتر از حاكم نيست، بلكه اين حاكم است كه درباره قانون تصميم مي‌گيرد. «تصميم»در اينجا يك واژه كليدي است كه بحث در اين مورد مفصل است. تصميم‌گرايي بي‌آنكه ما به آن اقرار كرده باشيم در قانون اساسي ما وجود دارد، اما نه براي تصميم در مورد استثنا، بلكه براي تصميم در مورد خود قانون.
قانون نيروي خود را از نيروهاي پشت قانون مي‌گيرد. مردم در جايي صاحب حق هستند كه مساله حاكميت و نسبت آن با قانون حل شده باشد.اما اگر شما بهترين و دموكراتيك‌ترين قانون اساسي را تنظيم بكنيد، چون مساله حاكميت همچنان حل نشده است آن قانون اساسي مي‌تواند تبديل به ملعبه شود.