گفتار آيت‌الله محمد سروش محلاتي
در بزرگداشت حجت‌الاسلام‌والمسلمين دكتر داود فيرحي(ره)
التقاي عرف و شرع در فقه سياسي
بسم‌الله الرحمن الرحيم
الحمد‌الله رب العالمين و صلي‌الله علي سيدنا و نبينا محمد وآله الطاهرين.
خدمت همه عزيزاني كه در اين مراسم درگذشت استاد گرانقدر، حضرت حجت‌الاسلام، جناب آقاي دكتر داود فيرحي حضور يافته‌اند، عرض سلام دارم. براي اين دوست بزرگوار و محقق عاليقدر طلب مغفرت و علو درجه مي‌كنم و از خداوند مي‌خواهم كه اين سبك و روش را در ميان دانشمندان و محققان ما براي بررسي بيشتر و بهتر در زمينه علوم و معارف اسلامي پايدار بفرمايد و بر آثار اين استاد گرانمايه خير و بركت بيفزايد.
موضوعي كه به مناسبت اين مراسم مورد توجه و صحبت من قرار مي‌گيرد، التقاي عرف و شرع در انديشه سياسي و در فقه سياسي است. چون اين استاد عزيز عمده تحقيقات و پژوهش‌هاي علمي خودش را در زمينه فقه سياسي به خصوص با توجه به ديدگاه‌هاي دوره اخير مطرح كرده است لذا موضوع صحبت من هم در واقع در همان پروژه فكري تعريف مي‌شود. ارتباطي كه بين عرف و شرع در فقه سياسي ما مي‌تواند وجود داشته باشد. البته از ديدگاه استاد فيرحي بيشتر تحليل در زمينه آرا و نظراتي كه در اين زمينه وجود داشته، ارايه شده است ولي بنده در اين فرصت مقداري بحث را فراتر مطرح مي‌كنم و احيانا اگر در اين فرصت محدود نتوانستم ابعاد مختلف اين موضوع را در خدمت اساتيد و محققان گرامي ارايه بكنم اميدوارم در فرصت و مجال ديگري مجددا اين بحث را تكميل كنم.
ما قرن‌هاست كه با يك مساله جدي در حوزه انديشه سياسي و فقه سياسي مواجه هستيم و آن مساله اين است كه فقه سياسي ما كه مبتني بر احكام شرعي است با عرف چگونه مي‌تواند ارتباط برقرار كند؟ شايد در يك نگاه ساده‌انگارانه، پاسخ اين سوال بديهي و روشن به نظر برسد. چون ما مسلمان و پايبند به احكام شرع هستيم، قهرا احكام شرعي را پايه و اساس در فقه قرار مي‌دهيم و نظامات عرفيه تابع احكام شرعي مي‌شوند. اين يك پاسخي است كه بدوا به ذهن انسان مي‌رسد و گمان مي‌رود پاسخ روشني براي اين سوال باشد. ولي بعد از تامل و بررسي مشخص مي‌شود كه مساله چندان هم روشن نيست يا برخي از ابعاد و جوانب آن نيازمند به تامل و بررسي بيشتر است. عرف و شرع در فقه و هنگام نظام‌سازي چگونه بر يكديگر انطباق پيدا مي‌كنند؟ براي بررسي دقيق‌تر بايد 3 حوزه را از يكديگر تفكيك و جداگانه درباره هر يك از آنها بررسي كرد.
حوزه اول التقاي عرف و شرع: قوانين
حوزه اول، حوزه قوانين هست. به هر حال شرع احكامي دارد و در عرف هم قوانيني وجود دارد. بين احكام شرعيه و بناها و الگوهايي كه در عرف براي زندگي وجود دارد، چگونه مي‌توان انطباق به وجود آورد؟ اين مساله خودش قلمرو گسترده‌اي دارد. مثلا مجازات‌هايي كه در شرع مقرر شده و مجازات‌هايي كه در عرف وجود دارد، آيا به سهولت و راحتي مي‌توان اين دو نوع مجازات را با يكديگر هماهنگ كرد يا نمونه ديگر ماليات‌هايي است كه در شرع وجود دارد چگونه مي‌توان آن را با ماليات‌هايي كه در عرف وجود دارد، جمع كرد. ما يا بايد بنا را بر اخذ ماليات‌هاي شرعي قرار دهيم و ماليات‌هاي عرفي را ناديده بگيريم يا مبنا را بر ماليات‌هاي عرفي قرار دهيم و از ماليات‌هاي شرعي صرف‌نظر كنيم؟ يا ماليات‌هاي شرعي را بر عهده خود افراد بسپاريم تا بر اساس انگيزه‌هاي ديني به آن اقدام كنند و ماليات‌هاي عرفي را به عهده حكومت بسپاريم؟... اينها مسائل جدي است. امروز در جامعه خودمان، دولت و حكومت، تعهدي نسبت به ماليات‌هاي شرعي احساس نمي‌كند؛ نه خمس، نه زكات، نه خراج و نه جزيه مطرح نيست. چگونه ما مي‌توانيم نظام اسلامي داشته باشيم اما بخش امور مالي و مالياتي آن يعني آنچه كه در شرع مطرح شده در اين نظام ديده نشود؟ و به جاي آن همان ماليات‌هاي عرفي با همان الگوهايي كه در نظام‌هاي عرفي وجود دارد در نظام اسلامي ما هم هست. اين يك قسمت از بحث است؛ احكام شرعي، احكام عرفي، نسبت آنها با يكديگر، آيا جمع بايد كرد، تلفيق بايد كرد يا بايد نوعي تفكيك صورت بگيرد و شخص مسلمان در قبال دين وظيفه‌اي دارد كه وجوهات شرعيه خودش را به حاكم شرعي و مجتهدين بسپارد و بپردازد و در نقطه مقابل عموم شهروندان بايد ماليات‌ها را به دولت بپردازند. در واقع در اين صورت انسان‌هاي متدين دو گونه ماليات بايد بپردازند و آنچه را كه درباره اقليت‌هاي ديني وجود دارد كه در قرآن كريم هست كه با اهل ذمه بجنگيد تا زماني كه جزيه بدهند «حتي يُعْطُوا الْجِزْية عنْ يدٍ و هُمْ صاغِرُون»(سوره توبه، آيه29) در حالي كه امروز آنها نيز جزيه نمي‌دهند. آنچه را كه يك فرد مسيحي يا يهودي يا زرتشتي مي‌پردازد، همان مالياتي است كه يك شخص مسلمان مي‌دهد. آيا واقعا منطقي پشت سر اين موضوع وجود دارد يا خير؟ و چگونه مي‌توان از اين تفكيك و جدايي در اينجا دفاع كرد؟ اين يك حوزه از بحث است.
حوزه دوم التقاي عرف و شرع: نهادهاي نظام اسلامي
حوزه دوم در التقاي عرف و شرع در فقه سياسي مربوط به نهادهايي است كه در يك نظام اسلامي وجود دارد. نهادهاي عرفي با نهادهاي شرعي چه نسبت و رابطه‌اي پيدا مي‌كنند؟ ما امروزه در نظام خودمان نهادهايي را تاسيس كرده‌ايم كه اين نهادها، نهادهاي عرفي هستند. نهاد رياست‌جمهوري ذاتا يك نهاد شرعي نيست. نهاد تقنيني يعني مجلس شورا نيز يك نهاد عرفي است. البته قضاوت يك نهادي است كه در شرع نيز مسبوق به سابقه است. ولي بحث ما درباره اينكه هر يك از اين نهادهاي عرفي در يك نظام ديني مبتني بر شرع چه جايگاهي پيدا مي‌كنند، يك بحث اساسي و جدي است. ابتدا تصور مي‌كرديم كه به سهولت و راحتي ما هم مي‌توانيم در نظام حكومت اسلامي، مجلس شوراي اسلامي داشته باشيم ولي بعدا محققان ما با مشكلاتي مواجه شدند كه مجلس چه جايگاهي در اين نظام پيدا مي‌كند؟ من به خاطر دارم در آن سال‌هاي دهه اول از جمهوري اسلامي، وقتي آيت‌الله منتظري كتاب «فقه الدوله» خودش را مي‌نوشت و تدريس مي‌كرد به بحث از مجلس كه رسيد، اين طور گفت و در كتابش نيز نوشت كه مجلس شورا يك نهاد مشورتي براي حاكم اسلامي و براي رهبري است. طبع قضيه اقتضا مي‌كند كه هر شخصي مشاوران خودش را خودش انتخاب كند يعني طبيعت مساله اين است كه اعضاي مجلس شورا انتصابي باشند ولي براي اينكه وجهه مردمي نظام تثبيت شود و ارتباط حكومت با مردم تقويت شود، مردم اين نمايندگان را به عنوان مشاوران رهبري انتخاب كنند. چرا مشاور؟ زيرا اساسا كار قانونگذاري در نظام اسلامي بر عهده شخص حاكم است و اين مسووليت يا اختيار را نمي‌توانيم از حاكم اسلامي سلب كنيم. بعد در اين زمينه مباحثي داشتند و ادامه مي‌دادند كه در كتاب ايشان منعكس شده است. اگر كسي اين تعريف و تلقي را درباره نهاد تقنيني و ماهيت مجلس بررسي كند، مي‌بيند كه ما كاملا ماهيت عرفي مجلس قانونگذاري را تغيير داده‌ايم و آنچه كه ما به عنوان مجلس مي‌شناسيم چيز ديگري غير از آن چيزي است كه در عرف به عنوان مجلس شناخته مي‌شود.
پس حوزه دوم، حوزه نهادهاست كه بايد ديد آيا مي‌توان در آن بر اساس موازين شرعي دستكاري كرد؟ اين دستكاري‌ها معمولا به اين مي‌انجامد كه ماهيت نهادهاي عرفي كاملا تغيير پيدا مي‌كند. در زمينه رياست‌جمهوري نيز همين بحث مطرح است كه الان جاي تفصيل آن نيست.
حوزه سوم التقاي عرف و شرع: اصل نظام اسلامي و حاكم آن
اما حوزه سوم كه حوزه وسيع‌تر و قوي‌تري است مربوط به اصل نظام مي‌شود و اينكه چه كسي در راس نظام قرار مي‌گيرد. اينجا باز يك نگاه عرفي به مشروعيت نظام و يك نگاه ديگر شرعي وجود دارد. اينكه عرف چه كسي را شايسته براي اداره كشور مي‌بيند و از سوي ديگر، شرع چه كسي را براي اين منصب تعيين كرده است؟ آيا اينها با يكديگر انطباق پيدا مي‌كند يا خير؟
من از گام اول در اين بحث شروع مي‌كنم و به مقداري كه فرصت هست، اين بحث را توضيح مي‌دهم تا معلوم شود كه مساله التقاي عرف و شرع، مساله بسيار بسيار جدي‌اي است و نه مساله‌اي مربوط به گذشته ما، هنگام تاسيس جمهوري اسلامي و تدوين قانون اساسي بلكه يك مساله‌اي است كه امروز هم جاي كار و بررسي و تحقيق دارد.
3 احتمال در حوزه سوم
3 تصور در اينجا مي‌توان داشت
1- تصور اول اين است كه اصل بر حاكم عرفي قرار بگيرد و حاكم عرفي، حاكم شرعي را تعيين كند و به او اختياراتي را بسپارد. گاه در دوره صفويه اين الگو مطرح مي‌شد كه پادشاه صفوي به يك فقيه بلندمرتبه مانند محقق كركي حكم بدهد.
2- الگوي ديگر عكس اولي است. يعني كسي كه شأن و منزلت و ولايت شرعي دارد، او حاكم عرفي را تعيين يا تنفيذ كند. همين مدلي كه الان در جمهوري اسلامي هست كه رييس‌جمهور را مردم انتخاب مي‌كنند(تا اينجا، حاكم، حاكم عرفي است) ولي بعد ولي فقيه رأي مردم را تنفيذ مي‌كند و به تعبير برخي از بزرگان، او را نصب مي‌كند. اين هم نوعي سازگار كردن بين حكومت عرفي و حكومت شرعي است.
3- يك الگوي سوم هم در اينجا مطرح است. الگوي سوم اين است كه يك شخص داراي دو حيثيت متفاوت باشد يعني يك فقيه به لحاظ اينكه فقيه و مجتهد و جامع‌الشرايط است به عنوان حاكم شرع شناخته مي‌شود و به لحاظ اينكه مورد اعتماد مردم قرار گرفته و پشتوانه رأي مردم را دارد به عنوان حاكم عرف هم شناخته مي‌شود. اين هم يك فرضي است كه در مساله وجود دارد. تلقي من اين است كه در ابتداي جمهوري اسلامي، حضرت امام با اين منطق وارد صحنه اداره كشور شدند. چون در آغاز قبل از اينكه قانون اساسي تدوين شود و هنوز اينگونه مسائل به شكل مدوني مطرح نبود، حضرت امام چند تاسيس مهم داشتند. اول شوراي انقلاب را حكم دادند سپس دولت موقت و نخست‌وزير را تعيين كردند. در هر دو حكمي كه در آنجا حضرت امام دادند، اين دوگانگي ديده مي‌شود كه امام هم به حق شرعي استناد مي‌كنند و هم به يك حق مردمي يا عرفي استناد مي‌كنند به اينكه مردم رهبري كشور را طي راهپيمايي‌هاي متفاوت به من سپرده‌اند و از من حمايت كرده‌اند. در متن حكم نخست‌وزيري مهندس بازرگان اين طور هست:«برحسب حق شرعي و حق قانوني ناشي از آراي اكثريت قاطع قريب به اتفاق ملت ايران...» شما را تعيين مي‌كنم و اين مسووليت را به شما مي‌سپارم. اين دو حق با تكرار اين واژه «حق» كه به هم عطف شده است: حق شرعي و حق قانوني ناشي از آراي ملت. يعني يك شخص است اما داراي دو شخصيت حقوقي است؛ يك شخصيت حقوقي او جنبه شرعي دارد و يك شخصيت حقوقي او جنبه عرفي دارد و اين شخص با اين دو اعتبار مي‌تواند امور جامعه را سامان دهد تا نيازي به اين نباشد كه دو نهاد در اين زمينه فعاليت كنند و نياز به هماهنگي بين نهادهاي مربوط به ولايت فقيه با نهادهاي مردمي منتخب مردم باشد. نه؛ اين دوگانگي ديده نمي‌شود و به شكل عرضي هم در كنار يكديگر هستند يعني براي آن حق شرعي، امام به رأي مردم استناد نمي‌كنند ولي استناد به رأي مردم براي حق عرفي و حق قانوني صورت مي‌گيرد. بعدها در اين نظريه در جمهوري اسلامي، نوعي تغيير و بازسازي صورت گرفت و اين نظريه سوم تبديل به نظريه دوم شد كه اساسا ارتباط بين اين دو حق را ارتباط طولي كردند و در قانون اساسي اين طور آوردند: كسي كه داراي آن حق شرعي(يعني ولايت) هست همان شخصيتي است كه از راي مردم برخوردار باشد، خواه رأي مستقيم يا رأي از طريق مجلس خبرگان و با واسطه. قهرا كسي كه از اين راي برخوردار است، آن وقت شرط ولايت شرعي هم پيدا مي‌كند. اما در ديدگاه حضرت امام چنين مساله‌اي به اين شكل مطرح نبود و حتي در بحث‌هاي فقهي ايشان هم كه در نجف درباره ولايت فقيه داشتند اصلا اشاره‌اي به اينكه چنين شرطي به عنوان يك شرط شرعي براي ولايت فقيه وجود دارد(كه مردم ولي فقيه را پذيرفته باشند) مورد توجه ايشان نبود و مطرح نمي‌كردند.
به هر حال اين 3 الگوي مختلف هست. ولي ما وقتي(به‌خصوص در اين دو قرن اخير) مراجعه مي‌كنيم، مي‌بينيم كه ذهن بسياري از علما و فقهاي ما درگير با اين موضوع بوده كه چگونه مي‌توان اين حكومت عرفي- شرعي را با اين تركيب كه در كنار يكديگر قرار بگيرند، حداقل به لحاظ تئوريك، تشكيل داد. آيا حداقل به لحاظ تئوريك چنين نظريه‌اي مي‌تواند وجود داشته باشد يا خير؟
پاسخي كه مرحوم شيخ جعفر كاشف‌الغطا داشت اين بود كه اين كار مي‌تواند اتفاق بيفتد. ايشان همان الگوي دوم را مطرح كردند. جمله‌اي كه ايشان دارد، اين است:«لو نصب الفقيه المنصوب من الامام بالاذن العام سلطاناً أو حاكماً لأهل الاسلام» يعني اگر فقيه كه از طرف امام(ع) منصوب هست، سلطان يا پادشاهي را براي كشور اسلامي نصب و تعيين كند، اين پادشاه «لم يكن من حكام الجور» ديگر سلطان جائر نيست بلكه در اين صورت، حاكم شرع و حاكم عرف هر دو منصوب از طرف شرع خواهند بود. هم فقيه از طرف شرع منصوب است و هم سلطان به واسطه، منصوب از طرف فقيه است كه منصوب از طرف شرع است. «كما كان ذلك في بني اسراييل(به اين تعبير دقيق كنيد:) فان حاكم الشرع و العرف كليهما كانا منصوبان من الشرع.»(شرح الشيخ‌جعفر علي قواعد العلامة ابن‌المطهر، ص100). تئوري شيخ‌جعفر كاشف‌الغطا براي اين هماهنگي اين است كه ما كاري مي‌كنيم همان‌گونه كه حاكم شرع منصوب از طرف شرع است، حاكم عرف(پادشاه) هم منصوب از طرف شرع باشد يعني هم پادشاه داريم هم فقيه. در عين حال؛ اعتبار حاكم عرفي هم يك اعتبار شرعي خواهد بود. اين نظريه‌اي است كه ايشان در كتاب شرح قواعد خودش دارد.
اما صاحب جواهر(ره) كه خودش ولايت فقيه را قبول دارد بعد از اينكه اشاره مي‌كند كه استاد ما كاشف الغطا اين مطلب را فرموده است، آن را نمي‌پذيرد و مي‌گويد:«و كان فيه ما فيه»(جواهر‌الكلام، ج22، ص156) اين حرف اشكال دارد و غيرقابل قبول است اما توضيح هم نمي‌دهد كه كجاي اين نظريه كاشف الغطا داراي اشكال است. اين هماهنگي‌اي كه كاشف الغطا مي‌خواهد ميان حاكم عرف و حاكم شرع برقرار كند و به اين وسيله هر دو را در واقع متصل به شرع مي‌كند يعني حاكم عرفي هم اعتبار شرعي پيدا مي‌كند اين چه اشكالي دارد؟ صاحب جواهر فقط اينجا اشاره مي‌كند كه:«فيه ما فيه» و از اين مطلب صرف‌نظر مي‌كند و نمي‌خواهد اين سخن استاد بزرگوار خودش را بپذيرد.
اين الگو(كه در آن مساله تنفيذ حاكم عرفي از طرف حاكم شرعي مطرح است و حاكم شرعي يك نوع تفوق دارد كه بر اساس اين تفوق مي‌تواند حاكم عرفي را هم اعتبار ببخشد) با مسائلي روبه‌روست و بايد براي اينكه بتوانيم چنين الگويي را تبيين و تثبيت كنيم به برخي از پرسش‌هايي كه در اين زمينه وجود دارد، بپردازيم و پاسخ روشني براي آنها داشته باشيم. اينجا چند نكته هست كه اشاره مي‌كنم و عبور مي‌كنم.
نكته اول
اولين نكته‌اي كه وجود دارد، اين است كه حاكم شرعي چگونه مي‌خواهد حاكم عرفي را(خواه پادشاه باشد در يك نظام سلطنتي يا رييس‌جمهور در يك نظام جمهوري يا هر شكل ديگري) مورد تاييد شرعي قرار دهد؟ مساله‌اي كه در اينجا وجود دارد، اين است كه گاهي حاكم عرفي، حاكمي است كه بر اساس رأي مردم در رأس قدرت اجرايي كشور قرار مي‌گيرد و به اتكاي رأي مردم رييس‌جمهور مي‌شود. در اين حالت آن تنفيذي كه حاكم شرعي نسبت به حاكم عرفي دارد، چگونه مي‌تواند اعتبار شرعي به اين حاكم عرفي بدهد؟ چه مشكلي در اينجا وجود دارد؟ مشكل اين است كه اگر ما بخواهيم واقعا مُر شرع را در نظر بگيريم چرا بايد حاكم شرعي موظف باشد به اينكه رأي مردم نسبت به حاكم عرفي را تنفيذ كند؟ ممكن است او شخص ديگري را براي تمشيت امور كشور صالح و شايسته بداند. اگر تبعيت لازم است چرا بايد او از رأي مردم تبعيت كند؟ اما اگر تبعيت لازم نيست اساسا در اين صورت رأي و انتخاب مردم، چه معنايي دارد؟ مردمي كه مي‌دانند معلوم نيست كسي كه به او راي مي‌دهند در آينده بر اساس رأي آنها متصدي رياست‌جمهوري باشد.
به خاطر دارم در همان سال 1358 كه قانون اساسي تدوين شده بود و مرحوم شهيد بهشتي براي مردم توضيح مي‌داد كه قانون اساسي چگونه نوشته شده و ابهامات و سوالات را پاسخ مي‌داد، يكي از سوال‌هايي كه از ايشان شد اين بود كه اگر مردم به يك شخصي به عنوان رييس‌جمهور رأي دادند و او اكثريت آراي مردم را به دست آورد، آيا رهبري حق دارد كه حكم رياست‌جمهوري او را تنفيذ نكند و رأي مردم را وتو كند(به تعبير آن پرسشگر). اين مطلب در كتاب مربوط به قانون اساسي كه از مباحث شهيد بهشتي است، آمده است. شهيد بهشتي به صراحت و به ضرس قاطع مي‌گويد، آنچه ما در قانون اساسي آورديم، رهبري تكليف دارد كه حكم رييس‌جمهوري كه مردم به او راي داده‌اند، تنفيذ كند و حق وتو براي رهبري در اينجا وجود ندارد.
به هر حال حق و تكليف است. اگر شما آن را به عنوان يك تكليف مشخص كنيد اينجا مشكل پيدا مي‌كنيد از اين جهت كه حاكم شرعي را محدود مي‌كنيد و دست او را مي‌بنديد. اگر اين را به عنوان حق بشناسيد در اين صورت رأي مردم در اينجا چه اعتباري پيدا مي‌كند؟ اگر او مي‌تواند وتو كند و از اختيارات اوست، او مي‌تواند رييس‌جمهور را كنار بگذارد زيرا ولايت از آن اوست. حاكم عرفي را كنار مي‌گذارد و يك حاكم عرفي ديگري را روي كار مي‌آورد. اما اگر تكليف است، تكليف كه با ولايت او سازگاري ندارد. يعني مردم نمي‌توانند براي او تعيين تكليف كنند كه چنين شخصي بايد متصدي امور اجرايي كشور شود. اينجاست كه اين مساله التقاي عرف و شرع مطرح مي‌شود. گاهي از اوقات هست كه عرف، حاكم شرعي را در تنگنا قرار مي‌دهد و گاهي از اوقات هم حاكم شرعي آن حكومت عرفيه را در تنگنا قرار مي‌دهد. اما چه حد وسطي وجود دارد؟ بله، ما در قانون اساسي آن را تعريف كرده‌ايم اما فعلا بحث در مورد قانون اساسي نيست بلكه بحث بر سر اين است كه مبناي فقهي در اينجا چه اقتضايي دارد؟ راهكارهاي عملي در قانون اساسي براي اين موضوع البته مطرح شده است. اما اگر كسي مبناي فقهي‌اش اين باشد كه فقيه داراي ولايت مطلقه است، نتيجه اين ولايت مطلقه اين است كه ولي فقيه مي‌تواند رييس‌جمهور را تنفيذ نكند، مي‌تواند تنفيذ مشروط يا محدود كند و مي‌تواند بگويد كه يك سال موقتا بر سر كار باش و نه بيشتر. در اينجا براي محدود كردن حاكم شرعي ممكن هست از اين راه استفاده شود كه حاكم شرعي پذيرفته است كه بر اساس قانون اساسي به عنوان يك قرارداد و ميثاق با مردم عمل كند و خلاف اين نمي‌تواند تعهدي داشته باشد. ولي كسي كه قائل به ولايت مطلقه باشد ممكن است معتقد باشد ميثاقي كه حاكم اسلامي با مردم دارد، خودش مشمول ولايت مطلقه است و ولي فقيه مي‌تواند همين ميثاق را هم نقض كند. باز بحث همين طور ادامه پيدا مي‌كند. اين يك قسمت از مساله است.
نكته دوم
نكته دومي كه در اينجا مطرح است، اين است كه علاوه بر اينكه تنفيذ چه حكمي پيدا مي‌كند، اگر ما آمديم و حكومت بدون تنفيذ داشتيم، يعني حكومتي عرفي داشتيم، يعني مردم مسلمان(در نظام سلطنتي يا در نظام جمهوري يا در هر نظام ديگري) حكومتي را تشكيل دادند و كسي را هم براي اداره امور كشور خودشان تعيين كردند، يك حكومت عرفي. فرض هم بر اين است كه خلاف شرع در قوانين وجود ندارد و در بين مردم ظلم صورت نمي‌گيرد و... و مردم اين حكومت را مي‌خواهند. سوال اين است كه درباره اعتبار شرعي چنين نظامي چگونه مي‌توان داوري كرد؟ قهرا بر اساس آن مبنا بايد بگوييم كه چون حاكم شرعي حضور ندارد اولا و چون حاكم شرعي تنفيذ نكرده است ثانيا، پس اين حكومت عرفي مسلمان‌ها فاقد مشروعيت و اعتبار است. حكومت، عرفي است، اما حكومت، شرعي نيست. لذا مخالفت كردن با چنين حكومتي محذور شرعي به دنبال ندارد.
اين مطلب هم البته مطلب قابل تاملي است. آيا حكومت عرفي در ميان مسلمان‌ها(كه از تنفيذ و نصب شرعي حمايت نمي‌شود) فاقد هر گونه اعتبار است؟ به لحاظ فقهي اين را نمي‌شود گفت زيرا در فقه ما در باب امور حسبه فرموده‌اند كه مراتبي براي مشروعيت حكومت وجود دارد از امام معصوم(ع) پس از آن فقيه جامع‌الشرايط، پس از آن عدول مومنين، پس از آن فساق از مومنين. حالا اگر خود مردم تشخيص دادند شرايط اجتماعي ايجاب مي‌كند كه يك نظام صرفا جمهوري با رييس‌جمهور داشته باشند و در اين نظام ولي فقيهي وجود نداشته باشد(الگويي كه الان در برخي از كشورهاي همسايه ما كم و بيش وجود دارد مثلا در كشور عراق كه جمهوري است اما فقها مثل آيت‌الله سيستاني منصب حكومتي ندارند و حكم رييس‌جمهور را هم تنفيذ نمي‌كنند)؛ سوال اين است كه آيا چنين حكومتي بر اساس اينكه يك حكومت عرفي است چون تنفيذ نشده است، اعتبار شرعي ندارد؟ يا همين حكومت هم مي‌تواند اعتبار شرعي داشته باشد اما اعتبار شرعي دو گونه است: اعتبار شرعي‌اي كه حاكم شرعي بالاصاله دارد كه يك نوع اعتبار است و حكومتي كه حاكم عرفي باز اعتبار پيدا مي‌كند، اما بالعرض. مقصود از «بالاصاله» و «بالعرض» چيست؟ مقصود اين است آنجايي كه امام معصوم(ع) هست مثل اميرالمومنين(ع) يا حاكم جامع‌الشرايط از طرف امام معصوم(ع) مشخص شده مثل مالك اشتر در مصر كه حضرت علي(ع) او را تعيين كردند(حالا به نصب عام يا به نصب خاص)، آنجا اطاعت كردن از حاكم واجب است بالاصاله. اما آنجايي كه چنين نيست يعني حاكم اعتبار شرعي ندارد اما به دليل اينكه يك نظام اجتماعي را اداره مي‌كند و مخالفت كردن با دستورات و قوانين و مقررات حكومت، موجب اختلال در نظام اجتماعي مي‌شود اينجا هم بايد در همين نظام(كه حاكم شرع هم در رأس او قرار ندارد) باز بايد قوانين و مقررات را براي جلوگيري از اختلال در نظام محترم بشماريم. يعني شرع به ما اجازه نمي‌دهد كه اختلال در نظام اجتماعي به وجود بياوريم. اين همان سخني است كه كاشف‌الغطا در كشف‌الغطاي خودش به زيبايي تبيين كرده است و مي‌گويد:«والفرق بين وجوب طاعة خليفة النبيّ(ع) و وجوب طاعة السلطان الذابّ عن المسلمين و الإسلام؛ أنّ وجوب طاعة الخليفة بمقتضي الذات، لا باعتبار الأغراض و الجهات و طاعة السلطان انّما وجبت بالعرض لتوقّف تحصيل الغرض» (كشف‌الغطا، ج4، ص334). اينجا هم از سلطان بايد به خاطر آن اغراض حمايت و اطاعت كرد. حالا آن غرض، يا تامين امنيت است، يا جلوگيري از هجوم دشمنان است، يا اختلال در نظام سياسي و اجتماعي است... به هر حال اينجا هم نبايد موجب اختلال در نظام شد.
لذا اين هم خودش مساله‌اي است و من تعجب مي‌كنم كه چرا برخي از فقهاي ما در همين جمهوري اسلامي وقتي وجوب اطاعت را نسبت به حاكم مطرح مي‌كنند، با فرض اينكه نظام، يك نظام اسلامي است و حاكم شرعي در رأس آن هست ولي حكمي كه در وجوب اطاعت مطرح مي‌كنند، حكم همان حاكم عرفي است و مي‌گويند: اطاعت كنيد كه اختلال در نظام اتفاق نيفتد! يعني به اطاعت جنبه عرضي مي‌دهند يعني اگر اختلالي نيست، مي‌توان مخالفت كرد. پس اينكه فكر كنيم اگر نظام عرفي شد، هيچ تكليف شرعي براي شهروندان ايجاب نمي‌كند، نه، چنين نيست.
نكته سوم
از فرض كشور اسلامي بيرون مي‌رويم، يك كشور غيراسلامي را در نظر بگيريد كه شهروندانش حتي مسلمان هم نيستند و مسيحي هستند. ما آن نظام‌ها را چگونه نظام‌هايي مي‌بينيم؟ آيا واقعا فاقد هر گونه مشروعيت هستند؟ ما وقتي با آنها تعامل داريم و پيمان يا قراردادي را با آنها امضا مي‌كنيم بر مبناي اين است كه براي اين نظام‌ها مشروعيت قائل هستيم. اينجا يك مساله‌اي هست. درست است كه فقها اين را در جاي ديگر مطرح كرده‌اند اما در اينجا هم ثمر دارد و آن اين است كه در روايات ما آمده است:«فانّ لكلّ قوم نكاحا»(وسايل‌الشيعه، ج17، 299 و ج21، ص200) يعني هر قومي داراي نكاحي هستند. اگر مي‌بينيم در هند، ژاپن يا در يك كشور آفريقايي، زنان و مردان غيرمسلمان با هم ازدواج مي‌كنند و تشكيل خانواده مي‌دهند و فرزنداني دارند، آيا اين خانواده‌اي كه تشكيل شده بر اساس موازين اسلامي است؟ هرگز! اما ما آن نكاح را مشروع مي‌دانيم و فرزندان‌شان را حلال‌زاده مي‌دانيم، همان احكامي كه براي مسلمان‌ها با يك عقد صحيح مترتب مي‌كنيم. در مساله حكومت و ولايت هم همين طور است. ما نمي‌توانيم بگوييم هر كجا كه بر اساس آن حاكم شرعي كه ما پذيرفته‌ايم و الگويي كه ما در جمهوري اسلامي داريم، هر نظامي كه اينگونه تشكيل نشده باشد فاقد مشروعيت و اعتبار شرعي است و ما فقط نظام خودمان را شرعي مي‌بينيم. پس نكته سوم اين است كه حكومت‌هاي عرفي در دنيا به نوعي اعتبار شرعي هم پيدا مي‌كنند.
اين 3 نكته را كنار هم در نظر بگيريد و آنگاه بحث كنيم كه التقاي عرف و شرع در فقه سياسي در تعيين نظام سياسي و در تعيين حاكم اسلامي چگونه بايد تحليل شود.
بيش از آن مقداري كه بنا داشتم صحبت كردم و حتي نتوانستم قسمت اول صحبت خودم را به پايان برسانم. همه اين مسائل و مشكلات در دو حوزه يا دو محور ديگر هم وجود دارد كه در نهادهايي كه ما داريم چگونه بايد عمل كرد؟ گاهي عرف فشار مي‌آورد و كم كم جا را بر حاكمان شرعي و حتي بر احكام شرعي تنگ مي‌كند و گاهي به عكس اين عمل اتفاق مي‌افتد. عرف است كه امروز فشار آورده در يك مساله‌اي كه از نظر فقهي خيلي روشن است و در آن اختلاف مذاهب اسلامي هم وجود ندارد و در قرآن كريم آمده يعني مساله جزيه و مالياتي كه اهل كتاب بايد بدهند(غير از ماليات رايج مسلمانان) و ما در مقام اجرا، عقب‌نشيني كرديم يعني گاهي عرف فشار مي‌آورد.
گاهي از اوقات اين فشار عرف نه فقط در مقام عمل ما را وادار به عقب‌نشيني مي‌كند بلكه فضاي عرفي، ذهن فقيه را هم تغيير مي‌دهد و استدلال فقيه را هم دستكاري مي‌كند و فضاي فكري او را هم متحول مي‌كند. در همين كشور ما يك فقيه برجسته مثل آيت‌الله شهيد سيدحسن مدرس در مجلس شوراي ملي مشروطه ايستاد و مقاومت كرد و گفت به هيچ وجهي زنان نه حق راي دادن دارند و نه حق راي گرفتن دارند و اين با آيه شريفه «الرِّجالُ قوّامُون على النِّساءِ»(سوره نسا، آيه34) كاملا مخالف است و ما اجازه نمي‌دهيم كه زن‌ها در انتخابات شركت كنند. اما عرف به تدريج عوض شود و عرف تغيير كرد و همين تغيير عرف تاثيرات خودش را بر ذهن فقيه هم گذاشت و ما در يك شرايط و وضعي قرار گرفتيم كه زن‌ها توانستند در انتخابات شركت كنند و هم رأي بدهند و هم رأي بگيرند. يعني فضاي عمومي جامعه يا همان عرف گاهي اوقات استدلال‌هاي فقهي را هم مورد بازنگري براي فقيه قرار مي‌دهد و ذهن فقيه را عوض مي‌كند. به تعبير مرحوم شهيد مطهري، فقيه روستايي همان فضاي روستا در فتاوايش ظهور و بروز مي‌كند و فقيه شهري هم همين طور. اين شهر و روستايي بودن وقتي كه در تطورات تاريخي هم نگاه شود، مطرح است يعني اين تغيير بين فقيه دوران گذشته با فقيه امروز هم احساس مي‌شود. ما دايما در حال داد و ستد با اين عرف هستيم، همين عرفي كه از نظر ما چيزي نيست و محكوم شرع است و ما بايد بر اساس شرع حكم كنيم. اما نه؛ مساله به اين سادگي نيست. اميدوارم در فرصت‌هاي ديگري بتوانم ابعاد ديگري از اين بحث را ارايه كنم. مجددا براي آن استاد عاليقدر طلب رحمت و مغفرت الهي را دارم. والسلام عليكم و رحمت‌الله و بركاته.