وجودشناسی قانون در موقعیتِ «واقعیت» (1)
علی پیرعطایی
تا اینجا اشاره شد که مانع کامیابی ما در تضمین دکترین تاریخی و بنیادی حق‌الناس در قالب فصل سوم قانون اساسی، این است که توهّمِ دانستنِ سه چیز را داریم: قانون یعنی چه؟ چگونه به وجود می‌آید؟ چطور کار می‌کند؟ این توهم دانایی، همراه با آنچه «بنیادگرایی حقوقی مدرن» نامیدم و اجمالا تعریف کردم، باعث تولید روایت‌های نادرست/غیرواقعی درباره معنا، منشا و زیست قانون می‌شود. این روایت‌ها را بخشی از «افسانه‌های حقوق سیاسی ایران» نامیدم و قرار شد این افسانه‌ها را توضیح دهم. اما باید ابتدا تعریفم از بنیادگرایی حقوقی و رابطه آن با قلب واقعیت (افسانه‌سرایی) را روشن‌تر کنم.
1- مقصودم از بنیادگرایی، اغراق در جهان‌بینی (نظامِ باور) است، پس اولا بنیادگرایی با افراط و اغراق هم‌خانواده است اما مترادف آن نیست؛ ثانیا از این تعریف معلوم است که مشکل بنیادگرایی در اغراق است نه در نفسِ داشتن جهان‌بینی. مقصودم از اندیشه‌های بنیادگرایانه حقوقی در ایران، جهان‌بینی‌‌‌های قطبی‌شده و اغراق‌شده حقوقی (ازجمله دستورگرایی، شکل‌گرایی، نیست‌انگاری و قاعده-شکاکی و نسخه‌ای منسوخ از لیبرالیسم حقوقی با مساله اراده/انتخاب آزاد) است که «واقعیت اجتماعی قانون» را نادیده می‌گیرد. وجیزه ناقص زیر درباره تاریخ اندیشه حقوقی در ایرانِ معاصر، منظورم را توضیح می‌دهد.
2- در قرن نوزدهم، تحت تاثیر پیشرفت علوم تجربی، هیجان برای فهم قانون با لنز علمی و تجربی در میان دانشمندان حقوق اروپا و امریکا بالا گرفت. استعاره‌اش این است که می‌خواستند قانون را زیر میکروسکوپ بگذارند و ببینند چی «است» و تعریفش کنند و این مساله را از اینکه قانون چه چیزی «باید» باشد، جدا کنند.
3- در ایالات‌متحده، این هیجان راه خود را پیمود و نهایتا در شکل رئالیسم حقوقی امریکا و فرزندانش (ازجمله تحلیل اقتصادی حقوق) فراگیر شد و هست. هومز (با آثار بزرگی در اواخر سده نوزدهم) و بعدتر قضّات بلندپایه دوره روزولت، نقش مهمی در بنیانگذاری این جریان داشتند.
4- در اروپا اما (کلسن را که کنار بگذاریم) اشتیاق درک قانون با استفاده از روش «علمی»، راه خونینی را پیمود. حقوق طبیعی کلاسیک، قانون ناعادلانه را اصلا قانون نمی‌دانست...
در برابرش، پوزیتیویسم و نهادگرایی خشن بعضی فیلسوفان حقوق اروپای قاره را تصور کنید که در قطبی‌ترین شکل خود می‌گفت «قانون، قانون است» و اخلاق مربوط به مقوله الاهیات است و ارتباطی با حقوقدان ندارد. کافی است نام (فیلسوف بزرگ و حقوقدان فاشیست) کارل اشمیت و حزب نازی و جنگ دوم را بشنوید تا بدانید درباره چه صحبت می‌کنم. اشتیاق فناتیک به دیدن قانون همچون امر عینی و همچون مقوله‌ای مطلقا جدا از نیروی الزام‌آور اخلاق، در همدستی با جنون سیاسی، توجیه‌گر ظلم شد و شد آنچه شد.
5- تا اواخر دهه 70 خورشیدی، دانش ما درباره فلسفه حقوق غرب، محدود به تحولات تا همین‌جا بود. حتی همین الان اگر از دانشجوی کوشای سال اول که کتاب مقدمه علم حقوق مرحوم استاد ناصر کاتوزیان را خوانده است بپرسید قانون چیست، احتمالا جواب می‌دهد که این پرسش هزاران سال قدمت دارد؛ بعد به نظریه حقوق طبیعی اشاره می‌کند و در آخر توضیح می‌دهد که پوزیتیویسم مکتبی است که به فاشیسم منتهی می‌شود!
6- تا اینکه، با مجاهدت آقای دکتر راسخ و اساتیدی دیگر، جامعه حقوقی ما نزدیک پنج دهه پس از نگارش مهم‌ترین اثر هارت (The Concept of Law)، به تدریج با او و با تحولات بعدی فلسفه حقوق آشنا شد.
7- هارت، نقش مهمی در رونق دادن به فلسفه حقوق پس از جنگ دوم داشت. او دنبال پوزیتیویسم حقوقی قرن نوزدهمی جان آستین (و روش فلسفه زبانِ سلف خود در دانشگاه آکسفورد که از قضا او هم جان ال. آستین نام داشت) را گرفت. نظریه دستوری او را نقد و تنقیح کرد، قانون را همچون یک مفهوم و پدیده اجتماعی تحلیل کرد و البته بر این موضع پوزیتیویست‌ها هم پافشاری نمود که هست را باید از باید جدا کرد. اما، این موضوع را شفاف و روشن کرد که وقتی به عنوان یک پوزیتیویست می‌گوید فلان مصوبه قانون است، به این معنا نیست که اخلاقا هم باید از آن تبعیت نمود. پس در اینجا مرز شفافی با فاشیست‌ها می‌کشد و به عبارتی فلسفه حقوق را از دست آلمان‌ها نجات می‌دهد!
8- فولر (استاد فلسفه و حقوق خصوصی) و فینیس (فیلسوف و حقوقدان استرالیایی) دو تن از منتقدان مهم هارت در مکتب موسوم به حقوق طبیعی‌اند. اما دورکین را باید موثرترین منتقد هارت بدانیم. برای کوتاهی سخن، فرض می‌کنم که با معرفی نظریه دورکین در چند خط، می‌توانم تصویر خوبی از نظریه‌های حقوق طبیعی بعد از جنگ دوم بدهم. یعنی فکر می‌کنم با توجه به پلتفرم و برای مقاصد بحث فعلی که باید به جریان‌های شاهراهی اشاره کند، کافی است.
9- دورکین و لنگر واقعیت. دورکین در کتاب The Law’s Empire و آثار دیگرش به پوزیتیویسم هارت می‌تازد. بحث او (با مسامحه) این است که آنچه از قواعد رفتار و تصمیم‌گیری... رسمی که به عنوان فکت قابل تشخیص و شناسایی‌اند و هارت به آنها قانون می‌گوید (مصوبات پارلمان، رویه‌های الزام‌آور دادگاه‌ها (precedent) و غیره)، تنها منابع قانونند. قانون، عبارت از درست‌ترین تفسیر از این منابع است و آن درست‌ترین تفسیر، «واحد» است. به نظرم، این قسمت از بحث او بیش از هرکس جامعه‌شناس نظری را بیدار می‌کند. سپس معیارهای سه‌گانه خود برای برساختن آن تفسیر درست را ارائه می‌کند. دعوا سر این است که آیا آن واقعیت‌ها، آن فکت‌ها، آن قواعد نوشته یا نانوشته که در عمل حضور دارند، منبع قانونند یا خود قانون. دورکین می‌گوید اینها منبع قانونند و در هر پرونده سخت، حکم قانون از تفسیر قاضی درمی‌آید که براساس سه اصل است. یکی از و مهم‌ترین آنها وفاداری (fidelity) است: قاضی در هر حال باید به منابع و قواعد عینی وفادار باشد، یعنی تفسیر او به متن خیانت نکند. این همان لنگرِ واقعیت است.
10- در موقعیتِ واقعیت. اینها را نوشتم تا برای شروع، یک ذهنیت غلط در ایران درباره نظریه‌های مسلط قانون در غرب را توضیح دهم. با وجود معرفی هارت به ایران، هنوز معنای تحولات پس از جنگ دوم درک نشده است. این تصور که رقابت معاصر میان حقوق طبیعی و پوزیتیویسم مستقیما ادامه رقابت نسخه‌های کلاسیک آنها بوده، غلط است. پس از جنگ دوم، سنتزی اتفاق افتاده است که ما نمی‌بینیم. هارت با پذیرفتن اینکه قانون به نقد اخلاقی باز است، راه را برای دوره جدیدی باز کرد که هم خود و هم طبیعی‌دانانی مانند فولر و دورکین در آن جا می‌گیرند. تفاوت و مشخصه دوره جدید، که بسیاری کتاب‌های مرجع فارسی از درکش عاجزند، این است که حتی برای رقبای اصلیِ رئالیسم و پوزیتیویسم، حتی برای طبیعی‌دانانی مانند دورکینِ تفسیری، زمین بازیِ «معنا/مفهوم قانون»، عبارت از «پدیده/ماهیت/واقعیت/امر اجتماعی» است. ادامه دارد...