گزارش هم‌انديشي مصلحت در فقه شيعه در دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران
مصلحت به مثابه آزادي
نيازمند نظريه دولت هستيم
محسن آزموده/ نظام جمهوري اسلامي بر مبناي فقه اماميه بنا شده و بي‌ترديد مهم‌ترين منبعي كه در بررسي و بازانديشي فلسفه سياسي و نظام سياسي ايران امروز بايد مورد توجه قرار گيرد، فقه است. اين مساله البته تنها اختصاص به 35 سال گذشته ندارد و از اساس چنان كه برخي متفكران چون جواد طباطبايي به دقت متذكر شده‌اند، براي وارسي نحوه مواجهه ما ايرانيان با انديشه سياسي جديد و مبناي مشروطه يعني قانون بايد به فقه به مثابه نظام حقوقي سنت قدمايي ما بازگشت و امكانات آن را مورد وارسي و تامل قرار داد. خوشبختانه در چند ساله اخير شماري از اصحاب انديشه كه از حوزه‌هاي سنتي برآمده‌اند و به ابزار دانش‌هاي جديد نيز مسلح هستند، به اين نكته توجه كرده‌اند و كوشيده‌اند تا با مداقه در سنت فقهي از يك سو و كوشش‌ها و پويش‌هاي فقيهان شيعي از سوي ديگر دشواري‌ها و امكانات مواجهه با تجدد را آشكار سازند. در همين زمينه تعامل مضامين نوپديد در انديشه سياسي همچون آزادي، قانون، مصلحت، عدالت، برابري و... با انديشه‌هاي فقهي قديم و سنجش اين مضامين در اصطكاك با نظام‌هاي فكري قديم پروژه‌اي بوده كه ذهن اين دسته از پژوهشگران را به خود مشغول داشته است. مفهوم مصلحت يكي از اين مضامين جديد است كه از سويي سويه‌هاي معنايي كهني در انديشه فقهي ما داشته و از سوي ديگر وجوه معنايي تازه‌اي دارد. تقابل اين جنبه‌هاي جديد با معناهاي قديم يكي از اساسي‌ترين مباحثي است كه كمتر مورد توجه قرار گرفته است. در جلسه هم‌انديشي مصلحت در فقه شيعه كه به همت جهاد دانشگاهي دانشگاه تهران در تالار رياست دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران برگزار شد، آيت‌الله ابوالقاسم عليدوست، عضو جامعه مدرسين و رييس انجمن فقه و حقوق حوزه علميه قم و عضو هيات علمي پژوهشگاه فرهنگ و انديشه اسلامي، حجت‌الاسلام داود فيرحي، عضو هيات علمي گروه علوم سياسي دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران و حجت‌الاسلام سيد علي ميرموسوي، عضو هيات علمي دانشگاه مفيد قم هر يك از ديدگاهي به مساله مصلحت در فقه سياسي شيعه پرداختند. عليدوست در سخنراني‌اش تفسيري سنتي از مصلحت در فقه را عرضه كرد و آن را به مثابه روشي سنتي در فقه شيعه معرفي كرد كه سابقه‌اي طولاني در ميان فقهاي شيعه داشته و به دفاع از آن پرداخت، در حالي كه ميرموسوي و فيرحي طرح مساله مصلحت در اجتهاد را ناشي از مواجهه فقها با مسائل جديد دانستند.
مصلحت يعني چه؟
وقتي از مفهوم مصلحت صحبت مي‌كنيم، ابتدا بايد گفت كه از چه چيزي صحبت مي‌كنيم و از چه چيز صحبت نمي‌كنيم. در ادبيات سياسي واژه‌اي به نام مصلحت دولت يا مصلحت حاكم وجود دارد كه مفهوم مصلحت در فقه اسلامي اعم از شيعه و سني اين معنا نيست. اگر بخواهيم مصلحت را در فقه اسلامي ترجمه كنيم، چيزي شبيه مصلحت عامه يا مصلحت عمومي مدنظر است و در نظام اسلامي به آن نظام معقول زندگي گفته مي‌شود. به خاطر دارم وقتي مي‌خواستند كه اصطلاح مجمع تشخيص مصلحت را ترجمه كنند، اين اختلاف نظر به وجود آمد و سرانجام نيز بحث به common interest كشيده شد.
مساله دوم اينكه ما وقتي از مصلحت صحبت مي‌كنيم، منظورمان اين مساله است كه آيا مي‌توان در پيوند با مصالح جامعه كه عقل يا عقلا آن را درك مي‌كنند، حكمي توليد كرد؟ يعني آيا مصلحت مي‌تواند با توجه به دركي كه عقل يا عقلا از آن دارند، مولد حكمي باشند كه بتوانيم بگوييم اين حكم هم الزام‌آور است و هم الزامش وجه شرعي دارد؟ بحث ديگر درباب مصلحت اين است كه آيا انسان مكلف با عقل خودش مي‌تواند مصالح نهفته در احكام شرعي را كشف كند و توضيح دهد تا از طريق اين كشف و توسعه بتواند احكام ديگري استخراج كند؟ مساله سوم كه ذهن من را به خود مشغول كرده اين است كه آيا مصلحت تعديل‌كننده حكم هست يا خير؟ يعني مصلحت به ما اين اجازه را مي‌دهد كه احكام شرعي را جايي كه با مشقات همراه است، تعديل كند؟ بحث چهارم اين است كه در اجراي احكام نه در قانونگذاري‌ها و توليد احكام، بلكه در احكامي مثل احكام قضايي كه خصلت تطبيقي دارند و به همين ترتيب در حوزه احكام حكومتي اين مصلحت در واقع تطبيق يك حكم شرعي به اهم و اسهل مصداق است يا خير؟
اين موارد چهارگانه يعني اولا مصلحت به عنوان مبناي توليد حكم شرعي، ثانيا مصلحت به عنوان ملاك كشف احكام مصالح و مفاسد شرعي به عنوان يك دليل عقلي، ثالثا مصلحت به عنوان معياري براي تعديل حكم شرعي مثل مصالح تسهيل و مصالح ترخيص و آزادي و رابعا مصلحت در حوزه احكامي مثل صدور حكم قضايي و حكم حكومتي از موارد مناقشهبرانگيز بحث مصلحت هستند. آيت‌الله استاد عليدوست از چهره‌هاي تخصصي اين بحث هستند و به صورت تخصصي در اين زمينه تحقيق كرده‌اند و كتاب مهم ايشان يعني فقه و مصلحت از آثار اساسي در اين زمينه است. حجت‌الاسلام‌والمسلمين دكتر ميرموسوي نيز از اساتيد حوزه و دانشگاه است، تحقيقات مهمي در حوزه فقه و مصلحت، فقه و حقوق بشر و فقه و عقل صورت داده‌اند و پايان‌نامه‌شان تحت عنوان اسلام، سنت و دولت مدرن نيز در اين دانشكده ارايه شده است.
٭ عضو هيات علمي دانشكده حقوق
و علوم سياسي دانشگاه تهران
مفهوم‌شناسي مصلحت
بحث ما مصلحت در فقه شيعه يا به طور دقيق‌تر فقه اماميه است. البته اين بحث را در فرصت كوتاه فعلي نمي‌توان به انجام رساند. اما در هر صورت با اتكا به هوش مخاطبان و مطالعات قبلي ايشان اين بحث را آغاز مي‌كنم. البته اين آغاز خوبي است ولي انجام خوبي نخواهد بود و بايد براي بحث مستوفا به كتاب‌ها و مقالات متعدد مراجعه كرد. در ابتدا لازم است واژه‌ها و مفاهيمي كه در عنوان بحث هست را توضيح دهم تا بر اساس يك قرار مبناي مشتركي براي بحث وجود داشته باشد.
در ابتدا لازم است كه مفهوم مصلحت توضيح داده شود. مصلحت ضد و مخالف فساد است و اصلاح در مقابل افساد است و استصلاح مقابل استفساد است. به همين مقدار توضيح بايد توجه كرد كه مصلحت با منفعت متفاوت است، چنان كه فساد با ضرر متفاوت است، ضرر عمدتا به مسائل مادي ارتباط دارد. گاهي امري ضرر مادي است، اما مصلحت است، چنان كه ممكن است امري منفعت باشد و سودي را عايد شخص يا حكومت يا حاكميت يا جامعه كند، اما مصداق فساد باشد. اگر بخواهيم از اصطلاحات منطقي براي روشن شدن نسبت اين مفاهيم ياري بگيريم، مي‌توان گفت كه اين مفاهيم (مصلحت، مفسده، منفعت، ضرر) از نظر مفهومي با يكديگر متباين هستند و هيچ ارتباطي با هم ندارند، اما در تطبيق مفهوم بر مصداق در خارج نسبت‌شان عام و خاص من وجه است، يعني ممكن است امري هم مصداق منفعت باشد و هم مصداق مصلحت. ممكن هم است امري مصداق منفعت باشد ولي مصداق مصلحت نباشد و به همين ترتيب است در مورد ضرر و فساد. يعني اين مفاهيم از نظر مصداقي ماده اشتراك و ماده افتراق دارند.
تفاوت مفاهيم
منفعت و ضرر تابع جهان‌بيني و فرجام‌شناسي انسان نيستند بلكه دو مفهوم كاملا مادي هستند كه مسلمان و كافر و ماترياليست و خداپرست در مورد آنها فرقي ندارند. مثل مفهوم آب، خاك، گندم و... كه نزد مسلمان و غيرمسلمان معناي‌شان متفاوت نيست. با هر جهان‌بيني و فرجام‌شناسي و ايده و تفكري منفعت و ضرر تفاوت نمي‌كنند. اگر امري مال انسان را كم كند، آبروي انسان را ببرد يا جان انسان را درخطر بيندازد، يا عضوي از بدن را بگيرد، ضرر است، اما اگر چنين نكند عدم ضرر است و اگر سود برساند منفعت مي‌شود. اما وقتي پاي مصلحت و مفسده به ميان مي‌آيد، دقيقا وضعيت فرق مي‌كند. يعني وقتي كسي از مصلحت و مفسده صحبت مي‌كند، بايد از او پرسيد كه بر اساس كدام جهان‌بيني و فرجام‌شناسي قايل به مصلحت و مفسده است. اينجا هدف از خلقت و جهان در معناي مفاهيم مصلحت و مفسده تاثيرگذار است. البته اين يك قضيه كليه دايمه نيست. يعني چنين نيست كه ما نمي‌توانيم از عقل‌مان براي تعيين مصلحت و مفسده استفاده كنيم. اما حتي وقتي از عقل براي تعيين مصلحت و مفسده استفاده مي‌كنيم، بايد از جهان‌بيني و فرجام‌شناسي بهره بگيريم. به عبارت ديگر مصلحت مفهومي وابسته به نهادهاي ديگر است.
مفهوم‌شناسي فقه
اما وقتي از فقه صحبت مي‌كنيم منظورمان چيست؟ فقه در دوران معاصر چه در زبان حوزيان و چه در بيان دانشگاهيان حداقل سه كاربرد دارد. گاهي از فقه به معناي دانش فقه مراد مي‌شود. مثل ساير دانش‌ها مثل دانش فيزيك، دانش رياضي، دانش شيمي و... فقه به معناي دانش، دانشي است كه كاشف شريعت است. دين حداقل سه بخش دارد: معارف (باورها و اعتقادات مثل خداشناسي و پيامبر‌شناسي و...)، اخلاق و شريعت (اعتبارات و فرامين يا همان حوزه‌اي كه حقوق با آن ارتباط برقرار مي‌كند مثل واجب، حرام، مكروه، صحت، بطلان، مباح و به طور كلي احكام تكليفي و وضعي). فقه در كاربرد اول دانشي است كه كاشف شريعت است. شريعت به طور آشكار در اختيار مجتهد قرار نمي‌گيرد. در اختيار معصوم قرار مي‌گيرد، اما در اختيار هيچ مجتهد و فقيهي قرار نمي‌گيرد، به همين خاطر دانشي تعريف شده با ابزار، موضوع، مسائل و هدف مشخص تعريف شده است كه شريعت را كشف كند. هر دانشي نيز موضوع، مسائل، مبادي، ابزار و هدف مشخص دارد. كاربرد دوم فقه به معناي استنباط است. يعني فقه به معناي دانش نيست، بلكه به معناي فرآيند و تلاش است. مثلا تلاشي كه يك حقوقدان مي‌كند براي استنباط يك گزاره حقوقي است. اين عمليات حقوقي است. گاهي از فقه نيز معناي عمليات فقهي يعني استنباط، استخراج و اجتهاد احكام است. عمدتا موضوع بحث ما يعني جايگاه مصلحت در فقه نيز در همين معنا به كار مي‌رود. يعني مصلحت در مقام استنباط مد نظر است و از اين بحث مي‌شود كه آيا مصلحت در فرآيند استنباط نقشي دارد يا مي‌تواند داشته باشد يا خير. اگر جا دارد كجاست. در 36 سال نظام جمهوري اسلامي چقدر از اين نهاد يعني مصلحت در استنباط احكام استفاده شده است؟ يعني مي‌پرسيم كه شوراي نگهبان، مجمع تشخيص مصلحت و... چه ميزان از مصلحت در فرآيند فقهي استفاده كرده‌اند؟ البته اصطلاح فقه كاربرد سومي نيز دارد به معناي تعدادي گزاره از دانش فقه. يعني در اين كاربرد مسائل دانش فقه را به معناي فقه به كار مي‌برند. اما بايد توجه كرد كه دانش اعم از مسائل است و شامل مسائل، مبادي، موضوع، ابزار و غايت يا غرض است.
ديدگاه اشاعره
در ادامه به جايگاه مصلحت در فقه به معناي استنباط يا فرآيند فقهي مي‌پردازيم. خيلي از مذاهب و مكاتب فقهي اسلام اصلا نمي‌توانند از مصلحت استفاده كنند و اگر از مصلحت استفاده كنند از مبناي خودشان عدول كرده‌اند. براي مثال در درون اسلام گروه اشاعره را داريم. يكي از باورهاي اشاعره اين است كه احكام يعني شريعت تابع مصالح و مفاسد نيست و خداي متعال هيچ مصلحت و هيچ مفسده‌اي را ملاحظه نكرده كه چيزي را واجب يا حرام كرده باشد. در اين ديدگاه مصلحت و مفسده و عدالت بعد از حكم شرعي رخ مي‌نمايند و به وجود مي‌آيند. ابن حزم ظاهري از بزرگان اشاعره است و ميگويد هيچ عنصر و نهادي نمي‌تواند كار خداي متعال را محدود كند. او معتقد است اينكه مي‌گوييم خداوند در چارچوب مصلحت امري را واجب مي‌كند يا براي دفع مفسده حرام مي‌كند يا براي عدالت اين كار را كرده است شرك به خدا است. من در كتاب فقه و مصلحت سند اين ادعاي ابن حزم را آورده‌ام. او با يك مشكل و ناهمسويي مواجه است، زيرا از او مي‌پرسند كه اطلاق صفت حكيم براي خداوند از چه روست؟ زيرا حكيم كسي است كه كارهايش در چارچوب حكمت است. او پاسخ مي‌دهد كه اطلاق اين اصطلاح به عنوان يك اسم است و نه يك صفت. يعني از نظر او با اين اسم معناي كلمه بر خدا اطلاق نمي‌شود، زيرا اطلاق اين اصطلاح به معناي صفت باعث محدود كردن ذات باري مي‌شود و هيچ چيزي نبايد ذات باري را محدود كند. اين بنيان كلامي ديدگاه ابن حزم است. در چنين تفكري احكام اسلامي تابع مصالح و مفاسد نيست و مصلحت و مفسده و عدالت و ظلم مفاهيم پسين ديني هستند و پيشين دين نيستند. بنابراين در اين ديدگاه و انديشه كه به اشاعره تعلق دارد، بحث مصلحت در فرآيند فقهي امكان ندارد.
عقل توانايي درك مصلحت را دارد يا نه؟
در دنياي اسلام اما كساني هستند كه اشعري فكر نمي‌كنند. اين افراد ممكن است شيعه اماميه باشند و احكام را نيز تابع مصالح و مفاسد مي‌دانند، اما مي‌گويند كه عقل مستنبط و مجتهد به مصالح و مفاسد احكام نمي‌رسد. يعني ايشان مي‌گويند كه احكام تابع مصالح و مفاسد است (برخلاف ديدگاه اشاعره) و مفاهيم مصلحت و مفسده و عدالت مفاهيم پيشين ديني هستند، اما ما نمي‌توانيم به آنها برسيم و آنها را استنباط كنيم، مگر جايي كه خود شارع فرموده باشد. اين ديدگاه ميگويد عقل ما از رسيدن به مصالح و مفاسد مورد نظر خود شارع و قانونگذار قاصر است. طبق اين ديدگاه نيز نمي‌توان از مصالح در فرآيند فقهي صحبت كرد. جالب است كه اين ديدگاه نيز با يك پارادوكس در رفتار اجتهادي‌شان مواجه مي‌شود، زيرا ازايشان پرسيده مي‌شود كه چرا به عقل به عنوان يكي از منابع چهارگانه باور داريد؟ حضور عقل را چه مي‌كنيد؟ ايشان در پاسخ مي‌گويند كه عقل كبرايي دارد كه يك صغرا هم برايش سراغ نداريم. يعني مي‌گويند گزاره معروف «كل ما حكم به العقل حكم به الشرع» كبراي خوبي است، اما صغرا يا مورد ندارد. اين ديدگاه نيز نمي‌تواند از مصلحت در فقه صحبت كند. من در دو مقاله به اين دو ديدگاه پرداخته‌ام. در مقاله تبعيت احكام از مصالح و مفاسد: آري يا نه انديشه اول را كه متعلق به اشاعره بود نقد مي‌كند و مقاله دوم امكان فهم مصالح يا مفاسد انديشه دوم را نقد مي‌كند. جالب است كه اين انديشه دوم تنها به اشاعره و اهل تسنن مختص نيست و برخي از فقها و حقوقدانان شيعه نيز اين ديدگاه را دارند و ابايي ندارند كه به آن تصريح كنند.
مصلحت مخلوق مدنظر است
ضمنا بايد توجه كرد كه در بحث ما گفته مي‌شود كه تبعيت احكام را مي‌پذيريم و معتقديم كه هر حكم شرعي يك مصلحت را تامين مي‌كند، مصلحتي كه به بندگان بازمي‌گردد يا مفسده‌اي را دفع مي‌كند كه اگر اين حكم نبود و طرح نمي‌شد، دامن بندگان را مي‌گرفت. بنابراين مضاف‌اليه مصلحت و مفسده، بندگان و مخلوق اعم از انسان و ساير مخلوقات است.
استفاده ما از مصلحت كج‌دار و مريز
در 35 سال عمر جمهوري اسلامي برخورد ما با مقوله مصلحت در فقه به طور خاص و در همه نهادهاي قانونگذاري به طور عام از شوراي نگهبان و مجمع تشخيص مصلحت نظام گرفته تا حوزه و دانشگاه يعني تمام نهادهايي كه با قانونگذاري ارتباط دارند، برخوردي كژدار و مريز بوده است. يعني برخورد ما نهادينه،
تعريف شده و آگاهانه نبوده است. البته برخورد ما با عدالت نيز همين گونه بوده است زيرا مصلحت مفهوم شاملي است كه آزادي، عدالت و مصالح بندگان با توجه به جهان‌بيني و فرجام‌شناسي شيعي را دربرمي‌گيرد. به خاطر همين برخورد كج‌دار و مريز نهادهاي قانونگذار ما هم گاهي به اين مفهوم نزديك و گاهي از آن دور مي‌شوند. در كتاب فقه و مصلحت به بحث جايگاه مجمع تشخيص مصلحت نظام در كنار شوراي نگهبان پرداخته‌ام. گاهي اين همنشيني را به صورت اجرايي در نظر مي‌گيريم، اما گاهي قصدداريم بنيان نظري آن را تحليل كنيم. براي مجمع تشخيص مصلحت تا جايي كه به بحث مصلحت در فقه ارتباط پيدا مي‌كند و در نزاع ميان مجلس شوراي اسلامي و شوراي نگهبان وارد مي‌شود، مبناي نظري روشني وجود ندارد. جايي كه مجلس شوراي اسلامي با شوراي نگهبان به اختلاف برمي‌خورند، مجمع تشخيص وارد مي‌شود و بر اساس مصلحت اظهارنظر مي‌كند و ميگويد آري يا نه. اين كار چرا نبايد در درون خود شوراي نگهبان انجام بگيرد تا بعدا بزرگواري بگويد كه آنچه را ما صبح در شوراي نگهبان رد مي‌كنيم، بعدازظهر در مجمع تشخيص امضا مي‌كنيم. اين همان برخورد كژدار و مريز و نانهادينه است زيرا همان طور كه ما احكام قضايي، اولي، ثانوي، حكومي، الهي‌و... داريم، همه اينها در حوزه شرع است و معنا ندارد كه گسست ايجاد كنيم. اين بدان معناست كه از نهاد مصلحت در استنباط احكام نداشته باشيم. البته شوراي نگهبان مي‌تواند از اعضاي مجمع تشخيص به عنوان مشاوراني امين استفاده كند، اما اين نهاد بايد جايي استفاده شود كه جاي استنباط است.
استفاده از مصلحت در فقه جواهري
ما فكر مي‌كنيم به راحتي و بدون اينكه فقيهي بخواهد از انضباط فقهي خارج شود (گاهي فقيهي از انضباط فقهي خارج مي‌شود و يك فقه ژورناليستي عوام پسند ارايه مي‌كند كه ديگر فقه نيست و چنين شخصي فقيه نيست و برآيند چنين فرآيندي نيز شريعت نخواهد بود) يعني بر اساس همان فقه جواهري (به تعبير مرحوم امام(ره)) و فقه سنتي و فقه حوزوي با همان سنت‌ها و عرف‌ها و ضوابط شناخته شده مي‌شود مصلحت را به عنوان يك نهاد تعريف‌شده در فقه تعريف كرد و براي وارد كردن آن به حقوق لازم است كه اندكي بومي‌سازي شود. بزرگان حقوق و ايستادگان بر قله حقوق در كشور ما در استفاده از مصلحت با يكديگر اختلاف نظر دارند. يعني در كشاكش بين اطلاق قانون، عموم قانون و مصلحت يا به تعبير خودشان روح قانون كدام مقدم است. بزرگاني در قله حقوق داريم كه يكي ميگويد در كشاكش بين اطلاق و عموم قانون، اطلاق و عموم مقدم است، والا سنگ روي سنگ بند نمي‌شود و ديگري معتقد است كه بايد عدالت، مصلحت و آنچه كه روح قانون خوانده مي‌شود را مقدم كرد. اين بحث نيز شبيه بحث مصلحت در فقه به دليل نهادينه نشدن دچار ابهام است. البته اختلاف در مباحث علمي اشكالي ندارد، اما به هر صورت مي‌توان قرار پيدا كرد. ما معتقديم بدون خروج از انضباط فقهي و سوبسيد دادن و ظاهري را آراستن مي‌شود از مصلحت بهره برد. مصلحت را مي‌توان در استنباط اول يعني در اصل كشف حكم به كار برد. البته به نظر من مصلحت در كنار ادله چهارگانه نيست، بلكه مصلحت هميشه در قالب يك نص يا يك درك عقل يا تاسيسات عقلا متجسد مي‌شود و عينيت پيدا مي‌كند. يعني بدون اينكه ادله چهارگانه فقه شيعه را پنج تا كنيم، مي‌شود از مصلحت در استنباط اول يعني كشف حكم استفاده كرد. از مصلحت همچنين در تزاحم مي‌شود استفاده كرد. يعني در تزاحم دو مصلحت يا دو مفسده يا مصلحت و مفسده. من اسم اين را استنباط دوم ناميده‌ام. همچنين از مصلحت مي‌توان در تطبيقات استفاده كرد. در اصلاح احكام قضايي و حتي غيرقضايي مي‌توان از مصلحت استفاده كرد. همچنين از مصلحت مي‌توان در تفسير نصوص استفاده كرد كه من اسم اين را كارايي ابزاري يا تفسيري خوانده‌ام. در سايه مصلحت خيلي وقت‌ها يك نص عام خاص تلقي مي‌شود و يك نص خاص عام معنا مي‌شود.
٭ عضو جامعه مدرسين و رييس انجمن فقه و حقوق حوزه علميه قم و عضو هيات علمي پژوهشگاه فرهنگ و انديشه اسلامي
نيازمند نظريه دولت هستيم
جناب استاد عليدوست به خوبي به زمينه‌هاي بحث جايگاه مصلحت در فقه شيعه پرداختند. من مي‌خواهم از زاويه‌اي ديگر بحث را مطرح كنم تا به معرض گفت‌وگو گذاشته شود. در ارتباط با بحث مصلحت يكي از كاربردهاي شكل تركيبي آن تحت عنوان مصلحت نظام است كه با كاربرد مطلق آن متفاوت است. همين امر بيشتر مناقشهبرانگيز شده است. ديدگاه‌ها و برداشت‌هاي گوناگوني از اين موضوع مطرح شده است. ديدگاه‌هاي گوناگوني با بحث مصلحت نظام تلاش كرده‌اند يك الگوي اقتدارگرايانه از دولت را توجيه كنند. همچنين ديدگاه‌هاي محافظه‌كارانه‌اي كوشيده‌اند براي بحث مصلحت نظام در چارچوب ادبيات فقهي مستمسكي بيابند. همچنين ديدگاه‌هاي نوانديشانه‌اي هستند كه سعي كرده‌اند بحث مصلحت را به عنوان راهكاري براي شناسايي الزامات دولت مدرن مورد توجه قرار دهند.
مساله مصلحت چطور مطرح شد؟
در ارتباط با اين برداشت‌ها به نظر مي‌رسد اين پرسش مطرح مي‌شود كه اساسا موضوع مصلحت در فقه سياسي معاصر شيعه در واكنش به چه مساله‌اي مطرح شد و چه امكانات و ظرفيت‌هايي براي حل اين مساله برخوردار است و با چه دشواري‌هاي روبه‌رو است؟ مساله تقريبا روشن است، در هنگام تصويب لايحه قانون كار وقتي مجلس تصميم داشت حقوق كارفرما را محدود بكند، با اين اعتراض شوراي نگهبان مواجه شد كه اين اقدام با قاعده «الناس مسلطون علي اموالهم» ناسازگار است و مورد تاييد قرار نگرفت. در واكنش به اين مساله بود كه بحث مصلحت مطرح شد. يعني در واقع موضوع مصلحت در فقه سياسي جمهوري اسلامي در واكنش به ناسازه قانون و شريعت مطرح شد. اگر به تحولات دوران معاصر نگاه كنيم به راحتي درمي‌يابيم كه در طول صد سال گذشته
برش
داود فيرحي: اولا مصلحت به عنوان مبناي توليد حكم شرعي، ثانيا مصلحت به عنوان ملاك كشف احكام مصالح و مفاسد شرعي به عنوان يك دليل عقلي، ثالثا مصلحت به عنوان معياري براي تعديل حكم شرعي مثل مصالح تسهيل و مصالح ترخيص و آزادي و رابعا مصلحت در حوزه احكامي مثل صدور حكم قضايي و حكم حكومتي از موارد مناقشهبرانگيز بحث مصلحت هستند.
ابوالقاسم عليدوست: در 35 سال عمر جمهوري اسلامي برخورد ما با مقوله مصلحت در فقه به طور خاص و در همه نهادهاي قانونگذاري به طور عام از شوراي نگهبان و مجمع تشخيص مصلحت نظام گرفته تا حوزه و دانشگاه يعني تمام نهادهايي كه با قانونگذاري ارتباط دارند، برخوردي كژدار و مريز بوده است. يعني برخورد ما نهادينه، تعريف شده و آگاهانه نبوده است.
سيد علي ميرموسوي: ما در شرايط كنوني براي آنكه بتوانيم گامي را كه حضرت امام (ره) برداشت و اين گام بسيار ارزشمند بود، تكميل بكنيم، بايد در راستاي تدوين يك نظريه با بهره بردن و برخوردار شدن از دستاوردهاي دانش سياسي و فلسفه سياسي براي دولت اقدام بكنيم و بعد بر اساس آن مي‌توانيم بحث مصلحت نظام را مطرح كنيم
يك پديده‌اي در ايران در حال زايش است كه پديده دولت مدرن است. دولت مدرن يك ساخت جديد است كه از جهات متفاوت با دولت سنتي متفاوت است. از اين جهت كه در دولت مدرن، نهاد جاي شخص را مي‌گيرد و مصالح ملي اهميت مي‌يابد و از اين جهت كه دولت مدرن مبتني بر خواست مردم و مردم‌سالار است و قانون در آن اصالت دارد و اقتداردولت محدود به قانون است. اينها ويژگي‌هاي دولت مدرن است. يكي از مسائلي كه در دوران معاصر در سايه اين پديده در حال شكل‌گيري مطرح شده است اين است كه ما در تدوين و تصويب قوانين چه نوع برخوردي بايد با شريعت داشته باشيم و شريعت چه جايگاهي در قوانين ما دارد و دولت چه مسووليتي در اجراي شريعت دارد؟ به نظر مي‌رسد كه بحث مصلحت در واكنش به همين مساله مطرح شده است.
بحث مصلحت در سنت فقهي اسلامي
قبل از پاسخ به اين مساله مروري به پيشينه بحث مصلحت خواهم داشت تا روشن شود كه ما چگونه آموزه مصلحت را به كار برديم. به نظر مي‌رسد كه همان طور كه اشاره شد، بحث مصلحت نخست در فقه اهل سنت مطرح شد و از همين جا بود كه اين موضوع به فقه شيعه نيز راه يافت. در فقه اهل سنت بحث بر سر اين بود كه دين و شريعت مقاصدي مثل حفظ جان، مال، ارث، نفس و حق دارد كه همه احكام شريعت براي تحقق اين مقاصد پنجگانه وضع شده است. بنابراين هر چيزي كه در راستاي تحقق اين مقاصد باشد بر آن اصطلاح مصلحت اطلاق مي‌شود و هر چيزي كه خلاف اين مقاصد پنجگانه باشد، مفسده است. مصالح از اين ديدگاه چند نوع هستند، به يك دسته از آنها در شريعت تصريح شده است، مثل اينكه در قرآن كريم مي‌فرمايد كه ان الصلوه تنهي عن الفحشا‌و‌المنكر. اينها مصالح مصرحه است. برخي مصالح نيز القا شده است، يعني به ظاهر در راستاي اين مقاصد پنجگانه است اما در شريعت از آنها نهي شده است. يك دسته نيز هست كه در راستاي اين مقاصد پنجگانه است، اما در شريعت به آن تصريح نشده است يا آنها را رها كرده‌اند. اينها را مصالح مرسله مي‌گويند. اهل سنت مي‌گفتند مي‌توانيم به استناد اين مصالح مرسله يك دسته از احكام را وضع كنيم. ايشان مصالح مرسله را به مصالح ضروريه، حاجيه و تحسينيه تقسيم مي‌كردند كه بحث مفصلي است. بنابراين در ديدگاه اهل سنت مصلحت منبعي براي استنباط احكام شريعت بود. اما در فقه شيعه مصلحت چنان كه اشاره كردند، به عنوان اصلي مطرح بود در باب مبادي احكامي كه تابع مصالح و مفاسد هستند. يعني هيچ حكمي نيست مگر اينكه در راستاي تحقق مصلحت يا جلوگيري از يك مفسده باشد. همچنين در فقه شيعه مصلحت در بحث اجراي احكام نيز مورد توجه قرار مي‌گرفت. مثلا برخي از احكام هستند كه در شرايطي مصلحت در اجراي آنها نيست. اما در فقه شيعه به عنوان يك منبع براي استنباط احكام به كيفيتي كه در فقه اهل تسنن بود، مطرح نمي‌شد، يعني با آن مخالفت مي‌شد. يعني مصالح مرسله را در فقه شيعه نمي‌توانستيم بپذيريم. از ديدگاه شيعي احكام اگرچه تابع مصالح و مفاسد است، اما فهم انساني براي شناخت اين مصالح و مفاسد نيازمند منابع ديگري است كه منابع سمعي است و خودش به قدرت عقل خودش نمي‌تواند اين را تشخيص دهد. اين بحث در رابطه با سابقه بحث مصلحت در فقه شيعه بود.
ناسازه قانون و شريعت
در فضاي جمهوري اسلامي در واكنش به ناسازه قانون و شريعت بحث مصلحت نظام مطرح شد و گفته شد كه مصلحت نظام بر احكام اوليه شرعي تقدم دارد. در واقع اين گزاره چند مقدمه داشت. نخست اينكه ما نظامي داريم كه مي‌شود مستقل از شريعت به آن توجه كرد، دوم اينكه اين نظام ممكن مصلحت و مفسده دارد و سوم اينكه مصلحت و مفسده اين نظام ممكن است در تعارض با شريعت قرار بگيرد و چهارم اينكه اگر در جايي مصلحت اين نظام در تعارض با شريعت قرار گرفت، بر احكام شرع مقدم مي‌شود. نمونه‌اش در بحث لايحه قانون كار بود. نظام در اينجا يك تعبير جديد است. در فقه شيعه ما نظام به معناي نظامات اجتماعيه يا آنچه در حقوق تحت عنوان نظم عمومي از آن ياد مي‌كنيم، كاربرد داشته است. نظام به معناي حفظ كيان اسلامي نيز كاربرد داشته است. اما در دوره معاصر نظام به معناي رژيم سياسي يا كشور و دولت اسلامي به كار رفته است. اينجا مي‌گوييم كه مصلحت نظام يعني مصلحت كشور يا دولت اسلامي مدنظر است. پيش‌فرض نظام اسلامي آن است كه اين نظام ابزاري براي اجراي شريعت است و مسووليت اصلي او اجراي احكام شريعت است. از سوي ديگر گفته مي‌شود كه مصلحت نظام گاهي بر برخي از احكام شريعت مقدم مي‌شود. دشواري اينجا رخ مي‌دهد كه چطور مي‌شود نظامي كه به عنوان فلسفه وجودي و توجيه خودش به احكام شريعت استناد كرده است، ميگويد كه من مي‌توانم براي مصلحت نظام از احكام شريعت عبور كنم؟
مصلحت نظام: احكام ثانويه يا حكومتي؟
دو تفسير براي اين پرسش مطرح شد كه به نظر من اگرچه هر دو قابل احترام هستند، به درستي مساله مصلحت نظام را درك نكردند. يكي تفسير احكام ثانويه بود. در شريعت ما احكام را به اوليه و ثانويه تقسيم مي‌كنيم. فرض بر اين است كه در شرايط عادي احكام اوليه هستند اما در شرايط غيرعادي احكام ثانويه اجرا مي‌شوند. عده‌اي گفتند كه بحث مصلحت نظام همان بحث احكام ثانويه است، يعني يكي از احكام ثانويه ما بحث مصلحت نظام است. يعني در شرايط غيرعادي كه احكام اوليه با مصلحت نظام تعارض پيدا كردند، مصلحت نظام مقدم مي‌شود. اين تفسير از مصلحت در فقه شيعه سابقه‌اي نداشت، يعني اينكه احكام ثانويه در فقه شيعه مواردش مشخص بود و اينكه مصلحت نظام را يكي از احكام ثانويه برشماريم، تاسيس جديدي بود. ضمن آنكه اساسا بحث مصلحت جايي مطرح شد كه احكام ثانويه نتوانست مساله ناسازگاري قانون و شريعت را حل كند. بنابراين برخي تفسير دومي ارايه كردند و گفتند كه بحث مصلحت نظام بر بحث احكام حكومتي استوار است. در اين تفسير احكام حكومتي از ديدگاه فقهي به اين معناست كه شارع به رهبر جامعه اسلامي اختيار داده است كه در مواردي كه به اجراي برخي از احكام و چه بسا وضع برخي از احكام بازمي‌گردد، حكمي را وضع كند. اين امر در مورد ائمه معصومين(ع) در فقه شيعه سابقه داشته است. با توجه به مبناي فقهي كه در جمهوري اسلامي مورد توجه قرار گرفت، گفته شد كه فقها نيز مي‌توانند در چارچوب اين احكام حكومتي بحث مصلحت را مطرح كنند. اين تفسير نيز مورد بحث‌هايي قرار گرفت. اگر در مشروح مذاكرات قانون اساسي نگاه كنيد، شاهديد كه مباحثي مطرح شد كه آيا ما احكام حكومتي را در قانون اساسي بياوريم يا خير؟ مرحوم آيت‌الله مشكيني در آنجا استدلالاتي كردند كه در نهايت نياوردند. به هر حال بحث احكام حكومتي يكي از ديدگاه‌هايي بود كه در بحث مصلحت مطرح شد.
مساله مصلحت مساله دولت مدرن
به نظر مي‌رسد بحث مصلحت نظام را از زاويه ديگري مي‌شود مطرح كرد. اساسا مصلحتي كه در دوره جمهوري اسلامي مطرح شد، كاركرد اصلي‌اش توسعه فقه نبود. يعني ما با مشكلي براي فهم و تشخيص احكام شرعي مواجه نبوديم كه مثل اهل سنت بخواهيم بحث مصلحت را به عنوان منبعي براي استنباط احكام مطرح كنيم. در واقع در دوره جمهوري اسلامي با معضلي مواجه شده بوديم كه آن معضل نياز به اين داشت كه ما دايره الزامي بودن شريعت را محدود كنيم. يعني در واقع در جمهوري اسلامي فرض نخستين بر اين بود كه اساسا دولت ابزاري براي اجراي شريعت است. اين فرض بنياديني بود كه جمهوري اسلامي بر آن اساس شكل گرفت. اما بعد از شكل‌گيري جمهوري اسلامي ما با واقعيتي روبه‌رو شديم و آن اين بود كه دولت علاوه بر مسووليت اجراي شريعت مسووليت‌هاي ديگري نيز دارد، مثل مسووليت تامين رفاه شهروندان، مسووليت تامين امنيت شهروندان، مسووليت برقراري مناسبات خارجي، مسووليت اقتصادي و... برخي از اين مسووليت‌هاي دولت چه بسا با برخي از احكام اوليه شرع تعارض داشته باشد. در واقع بحث مصلحت ناظر به همين موضوع بود و مي‌خواست مسووليت دولت در اجراي شريعت را مطرح كند. در برخي موارد كه مصلحت نظام اقتضا مي‌كند كه يك حكم شرعي تا زمان ثانوي محدود بماند يا اجرا نشود، در آن وقت مصلحت نظام تقدم پيدا مي‌كند. اين امري است كه در ساخت دولت مدرن داريم.
نيازمند نظريه دولت هستيم
در ساخت دولت مدرن از هابز تا عصر ما همه در اين راستا حركت كردند كه به دولت اقتدار يگانه حاكميتي داده شود و چيزي نبايد اين اقتدار يگانه حاكميت را به چالش بكشد. اين امر نيازمند به مباني نظري خاص خودش را دارد. به نظر من اصل بحث مصلحت نظام كه توسط بنيانگذار جمهوري اسلامي حضرت امام (ره) مطرح شد، در درون خودش ظرفيت زيادي داشت. اما با يك دشواري روبه‌رو است. وقتي از مصلحت نظام حرف مي‌زنيم، اين نظام امري است كه بايد براي آن نظريه داشته باشيم. نظريه‌پردازان قبل از ورود به شريعت بايد يك نظريه‌اي درباب نظام داشته باشند تا بر اساس آن نظريه‌اي كه از نظام دارند، مصلحتش را مشخص كنند و بر اساس آن بگويند كه مصلحت نظام چيست. دشواري كه ما با آن روبه‌رو هستيم، اين است كه ما نظريه مستقلي در ارتباط با دولت طراحي نكرده‌ايم. نتيجه غياب و نبود اين نظريه اين بود يعني مصلحت نظام به جاي آنكه در راستاي توجيه مصالح نهاد دولتي كه برآمده از خواست عمومي است، بشود، در راستاي توجيه مصالح بخش‌هايي از جامعه شد. اين بود كه ما را با مشكل مواجه كرد. نهايتا به نظر مي‌رسد ما در شرايط كنوني براي آنكه بتوانيم گامي را كه حضرت امام (ره) برداشت و اين گام بسيار ارزشمند بود، تكميل بكنيم، بايد در راستاي تدوين يك نظريه با بهره بردن و برخوردار شدن از دستاوردهاي دانش سياسي و فلسفه سياسي براي دولت اقدام بكنيم و بعد بر اساس آن مي‌توانيم بحث مصلحت نظام را مطرح كنيم. به طور خلاصه در دوره معاصر بحث مصلحت به ويژه به صورت بحث مصلحت نظام وقتي مطرح شد، چون اين مفهوم يك زمينه فقهي داشت و آن زمينه يك راهكاري براي توسعه منابع استنباط شريعت بود، كوشيده شد كه مصلحت نظام در آن چارچوب مورد بحث قرار گيرد، در حالي كه در واقع طرح بحث مصلحت نظام واكنشي به مساله ناسازه قانون و شريعت بود و در راستاي محدوديت دولت در اجراي شريعت مطرح شد و اين متفاوت از آن زمينه تاريخي بود. براي آنكه بتوانيم اين گام را كامل كنيم، نيازمند يك نظريه در ارتباط با نظام هستيم كه اين نظريه را مستقلا از شريعت نمي‌توان استخراج كرد.
٭ عضو هيات علمي دانشگاه مفيد قم
مصلحت به مثابه آزادي
يك تفاوتي تفكر فقهي با تفكر بيرون از آن دارد. در تفكر بيرون هر آنچه را حاكم يا حزب يا جناحي مصلحت بخواند، مصلحت مي‌خوانيم. اما در فقه مفهوم مصلحت امري تخصصي است و ربطي به آنچه در جامعه جاري است، ندارد. اين اصطلاح (term) تخصصي بايد بيشتر به آن بپردازند. نكته دوم اين است كه در اهل سنت بيشتر در جايي مطرح مي‌شود كه مبنايي براي توليد حكم مي‌شود. تفكر رايج شيعه با اين ديدگاه جور درنمي‌آيد. زيرا حكم امري استثناست و دليل محكمي مي‌خواهد كه انسان تكليفي را بر گردن ديگري بگذارد و به سادگي نمي‌شود حكم توليد كرد. ثانيا عقل و خرد جمعي به نظر توان اين را ندارد كه توضيح دهد كه ما يك حكم اضافي براي افراد داشته باشيم. بنابراين تفاوتي ميان ديدگاه شيعي و سني در اين موضوع هست. در ادبيات سني اغلب و در ادبيات شيعه به طور محدود سعي مي‌كردند كه مصلحت مبنايي براي توليد حكم در موردي است كه دليلي در نصوص و ادله اربعه شرعي نداريم. در چنين مواردي جامعه حس مي‌كند امري مصلحت است و بر آن حكم مي‌كند و تخلف از اين حكم مصلحتي شبيه تخلف از حكم شرعي است و علاوه بر اينكه مجازات دنيوي دارد، عقاب اخروي هم دارد. اين مبنا در ادبيات اهل سنت رايج بود. اما در ادبيات شيعه مشهور اين است كه مفهوم مصلحت را به سمت تعديل مي‌برند. يعني مصلحت بيشتر دنبال تعديل كردن تيزي‌ها يا مشقت‌هاي شريعت در شرايط خاص است. اين نكته مهمي است. مشكلي در جامعه تحقيقاتي ما پيدا شده است، يعني عموما از مصلحت در اين زمينه بحث شده و به ملازمه عقل و شرع براي توليد حكم پرداخته‌ايم. يك مقايسه شايد موضوع را روشن‌تر كند. در ادبيات پوزيتيويستي گفته مي‌شود كه تجربه اثبات حكم مي‌كند، اما برخي مي‌گويند تجربه ابطال يا تعديل مي‌كند. بنابراين اگر بخواهيم مشهور شيعه و سني را مقايسه كنيم، با اين مثال شايد بتوان گفت كه در ادبيات اهل سنت عقل يا مصلحت برآمده از عقلا اثبات يك حكم مي‌كند، در حالي كه در ادبيات شيعي به اين سمت رفته‌اند كه عقل و مصلحت به سمت تعديل حكم حركت مي‌كنند. يكي از بحث‌هايي كه فقهاي ما دارند و به نظر من جالب است، معروف به مصلحت تسهيل يا مصلحت ترخيص است. اين مصلحت ميگويد كه در جايي كه حتي تمام قراين به اين سمت حركت مي‌كند كه بايد يك حكم شرعي باشد، باز آنجا تسهيل جلوي آن را مي‌گيرد، چون شريعت، شريعت سهله است. حتي از ملازمه هم حرف مي‌كند. رواياتي داريم كه معروف به عمومات تسهيل هستند. عمومات تسهيل مي‌گويند حتي جايي هم كه بايد حكمي وجود داشته باشد، اصل تسهيل جلويش را مي‌گيرد. به نظرم نكته دكتر ميرموسوي درست است و به نظر من بر خلاف آيت‌الله عليدوست است. عمدا اين وجوه افتراق را برجسته مي‌كنم كه ايشان توضيح دهند. قضيه اين است كه در ادبيات شيعي بيشتر به سمت عموماتي مي‌رويم كه جلوي تيزي حكم را مي‌گيرد. روايتي از امام علي (ع) كه شيخ مفيد در امالي آن را نقل كرده ميگويد، امام علي(ع) به نقل از حضرت رسول(ص) ميگويد خداوند براي شما حدود قرار داده و عدول نكنيد، چيزهايي را هم واجب كرده آنها را هم رها نكنيد، اما خيلي چيزهايي را هم خداوند رها كرده و از شما چيزي نخواسته است، اين عفو از شما از روي نسيان نبوده، در اين باره خود را به تكلف نيندازيد. يعني اگر بنا بود حكمي باشد، خدا آن را مي‌گفت. اگر نگفته خود را در دردسر نيندازيد. همچنين تعبيري از امام صادق (ع) هست كه آن را از احقاق الحق تستري (ج 28 ص 405) نقل مي‌كنم. امام مي‌فرمايند هر چيزي براي شما حلال است، مگر اينكه به خصوص بر حرام بودنش آگاه شويد. امام (ع) اضافه مي‌كند كه خداوند درهاي رحمت را براي شما باز كرده است و محدوديت را برداشته و رخصت (آزادي) را مباح كرده است. يعني دنبال پر كردن جاهاي خالي با دستورهاي برساخته عقل نباشيد. خلاصه حرف من اين است كه مصالحي مثل مصلحت تسهيل حرف مهمي دارند و آن اين است كه حتي اگر عقل هم امري را اقتضا كند، از آن در مي‌روند و مي‌گويند نبايد به اين سمت برويد. مصلحت تسهيل تنها رفع عسر و حرج نيست كه بگوييم از باب احكام ثانويه باشد زيرا مي‌گوييم كه هر حكمي به عسر و حرج بربخورد، به احكام ثانويه مي‌رسيم بلكه مراد جعل مجرد تسهيل است كه مناسب و شايسته ملت سمحه و شريعت سهله است. يعني شريعت نمي‌خواهد دست مردم را ببندد. در واقع ادله تسهيل از ملازمه عقل و شرع فراتر رفته است و ترخيصات شرعي انسان‌ها را فراسوي اين ملازمه قرار داده است. اين امر باعث آزادي مي‌شود و قراردادهاي اجتماعي را رها كند.
به نظر مي‌آيد وقتي كه مي‌گوييم در ادبيات شيعه احكام تابع مصلحت است، به اين معناست كه روح شريعت يا روح احكام به مصالح جامعه بازمي‌گردد و از جمله مهم‌ترين مصلحت‌ها، مصلحت تسهيل و مصلحت آزادي است و بنابراين اجازه نمي‌دهد كه ما مدام توليد حكم كنيم و منطقه‌هاي خالي از حكم را با حكم دولت پر كنيم. اگر به اين بحث نگاه كنيم، شايد اين مساله در ادبيات برخي از جمله آيت‌الله عليدوست حل شود كه مدام بحث را به اين سمت كشانده‌اند كه با تحكم يا با دشواري از درون ادله مخالفين توليد حكم شرعي بر اساس مصلحت، موافقتي را پيدا كنند.
عقل به مثابه منبع توليد نه تحديد
آقاي دكتر ميرموسوي منظور از مصلحت را تحديد اجراي شريعت و نه توسعه آن خواندند و آقاي دكتر فيرحي نيز گفتند كه شيعه مصلحت را به تعديل مي‌برد و قصد دارد تيزي‌ها را از بين ببرد، بدون آنكه به تاسيس يك بنياد بپردازد. اين دو حرف يك نتيجه دارد كه از يك بنيان فكري برمي‌خيزد. اتفاقا هر دو بزرگوار به آن بنيان فكري نيز اشاره كردند. آقاي ميرموسوي گفتند كه در فقه شيعه فهم مصالح محتاج به منابع سمعي است. آقاي دكتر فيرحي نيز گفتند كه عقل نمي‌تواند توضيح دهد كه تكليفي را بر دوش فردي بگذارد. اگر اين طور باشد، سخن ايشان درست است. يعني ما در استفاده از مصلحت دست‌مان بسته است و بايد يك تيزي پيدا كنيم و مصلحت را به جنگ اين تيزي ببريم تا اين تيزي را بزند. يا در فرمايش جناب ميرموسوي ما يك صحن اجرا را در نظر بگيريم. در اين صحن اجرا به مشكل برخورديم و با مصلحت آن را تحديد مي‌كنيم. در حالي كه ما در هر دو ديدگاه مناقشه داريم. هرگز فهم مصالح محتاج به منابع سمعي نيست. البته منابع سمعي يعني قرآن و روايات منبع عميق و اميني براي فهم مصالح است و اساسا هر حكم شرعي و هر نص مبين شرعي خودش تجسم و تجسد يك مصلحت است يعني منبع فهم مصلحت مي‌شود. اما بحث اينكه منابع سمعي، منابع فهم مصلحت هستند، يك مساله است و اينكه تنها منبع باشند، مطلب ديگري است. ما معتقديم كه عقل يعني عقلي كه در منابع ديني ما تعريف مشخصي دارد، مي‌تواند يكي از منابع خوب فهم مصلحت شرعي باشد. وقتي اين حرف را زديم، مي‌شود از عقل حتي در استنباط احكام در استنباط حكم اول بهره بگيريم، نه اينكه حكمي داراي تيزي باشد و بخواهيم آن را تعديل كنيم. يعني بر اساس عقل مصلحت‌سنج و مفسده‌ياب مي‌توان در استنباط اول به مصلحت مي‌رسيم. اين يك زحمت نيست، بلكه يك واقع است، يك تحميل نيست كه بخواهيم آن را درست كنيم، بلكه يك واقع است. البته آن فرمايشات نيز صحيح است، يعني اگر من مي‌گفتم كه با مصلحت به عنوان تعديل يا تحديد مخالفم، آنگاه حرف ايشان درست است. بنابراين بحث من با دو صديق محترم بحث در گسترده و دامنه استفاده از مصلحت است. من عرض مي‌كنم حتي در توسعه فهم ما از شريعت و توسعه فقه مي‌توان از مصلحت استفاده كرد. بنابراين از مصلحت هم در توسعه فقه و هم در تحديد فقه مي‌توان استفاده كرد، به شرط آنكه كارشناسانه باشد. همچنين مي‌شود تيزي‌ها را زد و تسهيل كرد و از ضرر خارج كرد، ضمن آنكه مي‌توان استنباط كرد. تمام احكامي كه ما به عنوان حكم ثانوي مي‌شناسيم، بر اساس مصلحت است، زيرا هر كدام از احكام ثانوي تجسم يك مصلحت است. خيلي از فتاواي اجتماعي كه امروزه به اشتباه به عنوان حكم حكومتي جا افتاده است، فتواي اجتماعي است. ما مي‌توانيم در احكام ثانوي از مصلحت استفاده كنيم. البته ما تسهيل داريم اما بايد در معناي آن دقت كرد، پيامبر (ص) فرمودند كه بعثني بالحنيفيه سهله السمحه. بنيان اين مصلحت تسهيل اين حديث است. اما نبايد اين حديث قصه راست ناقص شود. در اين حديث تاكيد مي‌شود كه من ديني دارم منضبط و حنيف. واقعا برخي از احكام سخت است. حنيف يعني ديني كه به جاي خودش سختي‌هاي خاص خودش را دارد. منتها زحمتي كه مصداق مصلحت است نه مصداق مفسده. منتها در عين اينكه اين دين حنيف است، كشنده نيست، عاجز‌كننده نيست و مطبوع است. سمحه يعني مطبوع. البته اگر به زحمتي بيفتد كه مصداق مفسده و حرج شود، از بين مي‌رود. بنابراين مصلحت تسهيل را بايد در كنار مصلحت حنيفيه و انضباط در نظر گرفت. اينكه بگوييم ما ديني داريم خيلي آسان به قول عرب‌ها ثم ماذا بعد هذا؟ در حالي كه ما ديني داريم كه رعايت مصالح را مي‌كند و اگر به تسهيل هم نگاه مي‌كند، مصداق مصلحت است. بنابراين چنان كه در بحث خارج اصول مطرح كرده‌ام، در بحث قاعده لاضرر بايد توجه شود كه اينكه مشهور شده اين قاعده (لا ضرر و لاضرار في‌الاسلام) احكام ضرري را برمي‌دارد، اگر اين تعبير را به همين معنا در نظر بگيريم اصلا درست نيست. اگر امري ضرري باشد و مصداق مصلحت باشد، نتيجه چه مي‌شود؟ آيا بايد آن را برداشت؟ بسياري از احكام به ظاهر مصداق ضرر هستند، اما نمي‌توان و نبايد آنها را برداشت. ما مي‌گوييم از اول چه كسي گفته كه احكام ضرري در اسلام نداريم. ما احكام حرجي نداريم. ما احكام مفسده‌دار نداريم. معناي لاضرر و لاضرار اين نيست كه ما حكم ضرري نداريم، بلكه معنايش اين است كه اسلام حكم ضرري بين بندگان جعل نكرده است. يعني اجازه نمي‌دهد كه من به شما و شما به من ضرر بزنيد. ما حكم ضرري به اين معنا نداريم. وگرنه خداي متعال هيچ حكم ضرري ولو مصلحت‌دار براي بندگان نياورده است. از اين جهت مصلحت تسهيل كه بر آن تاكيد مي‌كنند، بايد تسهيل در كنار مصلحت و حنيفيه معنا شود. به طور خلاصه بايد گفت كه تمام كاربست‌هاي دو صديق محترم از مصلحت مي‌فرمايند را قبول داريم، منتها بيشتر از اين را معتقديم. بيشتر از اين هم نه از باب زور زدن و تحميل چون انگيزه‌اي براي آن نبوده است. ما واقع را بيان كرديم.
به خطر راديكاليسم عقل‌گرايانه
توجه كنيم
من احساس مي‌كنم كه بحث تخصيص اكثر درست است. اما تكيه بر عقل دو مفسده دارد و نمي‌دانم كه چقدر بايد بر عقل تاكيد كرد. استفاده از عقل در شريعت ما را به دو مشكل مي‌كشاند. اگر عقل مي‌توانست حكم وضع كند، اصلا چه نيازي به شريعت بود. اما اگر در طول آن است، خصلت تعديلي دارد. يعني عقل نمي‌تواند ماهيت توليدي داشته باشد. مساله دوم اين است كه هر روز كسي بگويد اين حرف من عقل است و عقل من عين شرع است و هر كس با آن مخالفت كرد، مخالف شرع است. اين فقط مساله ما نيست. در اروپا نيز رخ داد. مارتين لوتر گفت آن چه من مي‌گويم عين عدل است، چون عقل من به عقل كل است و بنابراين آنچه عقل من حكم مي‌كند، مشكلي ندارد. احساس مي‌كنم تكيه به عقل اين اتفاق را در جامعه ما ايجاد كند كه هر موقع بهانه‌اي پيدا كنيم و بگوييم كه خرد ما حكم مي‌كند. كجا مي‌توانيم مرزي به لحاظ عملي ميان خطا و درست قايل شويم. به نظر مي‌رسد كه ما نوعي راديكاليسم عقل‌گرايانه درست مي‌كنيم، بدون اينكه معيار دقيقي داشته باشيم. يعني به نظر مي‌رسد كه با تاكيد بيش از حد بر عقل به مشكلاتي اساسي برمي‌خوريم. آيا مي‌شود توضيحي داد كه ما زماني كه دست عقل را باز مي‌گذاريم، بتوانيم آن را كنترل كنيم؟
به آسيب‌هاي عقل توجه كرده‌ام ضمن آنكه استفاده از عقل در بسياري موارد ناگزير است
دكتر فيرحي مي‌گويند اگر ما بيش از حد به عقل بها دهيم، دچار پارادوكس مي‌شويم و به راديكاليسم عقل‌گرايانه گرفتار شويم تا هر سوءرفتار و سوء‌نيتي را با عقل توجيه كنيم. من در كتاب‌هايي كه نوشته‌ام، يعني فقه و عقل، فقه و عرف و فقه و مصلحت، آسيب‌شناسي دارم. من به اين آسيب كاربرد عقل توجه داشته‌ام، يعني معتقدم كه از عقل بايد استفاده كنيم، اما بايد به آسيب‌شناسي آن نيز توجه كنيم. من در فصل چهارم فقه و عقل و در فصل سوم فقه و عرف و فصل سوم عقل و مصلحت به اين آسيب‌ها توجه كرده‌ام. گاهي گفته مي‌شود كه آيا مي‌شود در كشف شريعت از عقل استفاده كرد، گاهي نيز گفته مي‌شود كه در كشف شريعت فقط بايد از عقل استفاده كرد. اگر كسي ميگويد در كشف شريعت فقط بايد از عقل استفاده كرد، معنايش اين است كه ما ديگر به سمع و نص احتياج نداريم. اما اگر گفته شود كه در كشف شريعت در مواردي كه باب تعبد نباشد، مثل سياسات به قول قدما، مي‌توانيم از عقل استفاده كنيم، معنايش بي‌نيازي از شرع يا نقل نيست. ما باب عبادات و شبه عبادات را داريم. در بسياري از كتاب‌هاي فقهي عقل اصولا مجال حضور ندارد. البته گاهي در تزاحم از عقل استفاده مي‌شود. اما عمدتا اسناد ما نقلي است. اما مسائلي هست كه عقل سهمي دارد. البته همان جا كه عقل حضور دارد، اگر نقل هم باشد، ضمانت اجراي بيشتري دارد. بسيارند كساني كه اگر به ايشان بگوييم كه فرهنگ، عقل، دولت و... چنين گفته توجهي نمي‌كنند، اما اگر به ايشان بگوييد كه شرع چنين گفته با قويا مي‌پذيرند. بنابراين گاهي حضور شرع حتي جايي كه تاسيس شرع نيست و فقط امضاست، موثر است. اما بحث بعدي كه از عقل مي‌شود سوءاستفاده شود هم قابل نزاع است. در مواردي استفاده از عقل فقيه ناگزير است. يعني در مواردي اگر از عقل استفاده نكنيم، به مشكل برمي‌خوريم. استفاده از عقل يك اختيار نيست كه خواستيم بهره ببريم و نخواستيم نبريم. استفاده از عقل يك ضرورت است، منتها يك ضرورت خطرناك است كه بايد كنترل شود. هنر فقيه و حقوقدان و يك استفاده‌كننده از عقل اين است كه به آسيب‌ها نيز توجه شود. مگر در طول تاريخ از اطلاق بر نص كم استفاده بد شده است.
مگر داعشي‌ها استفاده از نص نمي‌كنند. منتها استفاده ايشان ناقص است. همه استفاده‌ها شرايط دارد. ما بايد از عقل استفاده كنيم، اما بايداين استفاده توسط فرهيختگان صورت بگيرد. البته با همه اينها سوءاستفاده مي‌شود. هنر يك متفكر اين است كه بتوان اين استفاده را منضبط كند. مسلم است كه استفاده از هر مولفه تخصص خودش را مي‌خواهد. كسي كه از راه برسد و نه قرآن را بشناسد و نه علوم ديني را بشناسد و بگويد كه از عقل استفاده مي‌كنم، مشخص است كه سخنش صائب نيست. اين مجموعه يك نظام است. جامعه نبايد اجازه دهد كه هر كس استفاده كند. من كه تخصصم فقه و اصول است، اگر يك گزاره فيزيك يا شيمي بگويم، حرف درستي در اين زمينه نزده‌ام. بايد ويژه دان بود، البته ويژه‌دان هم گاهي اشتباه مي‌كند. سوءاستفاده هم كه ربطي به عقل و نقل ندارد. اينكه بگوييم استفاده از عقل خطر بيشتري از استفاده از نقل دارد، نيازمند كار ميداني است و به سادگي نمي‌توان گفت كه سوءاستفاده از كدام يك بيشتر است. به نظر من ما ناگزير از استفاده از عقل هستيم و اگر استفاده نكنيم، دچار آسيب‌ها مي‌شويم. اما بايد توجه كرد كه فردي كه استفاده مي‌كند، مهم است.