اعطاي تراكم مازاد بر ميزان مقرر قانوني در پروانه‌هاي ساخت مي‌تواند بحران‌هاي تازه‌اي در ايران بسازد
متروپل‌هاي ديگر در راه است؟
همچنان شاهد اعطاي تراكم ساخت‌وساز مازاد بر ميزان مقرر قانوني در آبادان هستيم
گروه اجتماعي
پس از هر حادثه طبيعي مانند سيل و زلزله يا حوادث تا اندازه‌اي قابل‌‌پيش‌بيني مانند آنچه بر پلاسكو در تهران يا متروپل در آبادان گذشت، مسوولان كميته‌اي براي بررسي آن حادثه و همچنين بازبيني قوانين موجود و مرتبط شكل مي‌دهند كه هدف پيشگيري از حوادث مشابه است. اين رفتار در ايران و پس از حادثه پلاسكو و با دستور رييس‌جمهوري وقت هم شكل گرفت كه در كميته‌اي با حضور ده‌ها كارشناس و صاحب‌نظر حوزه‌هاي مختلف؛ از كارشناسان معماري و شهرسازي گرفته تا حقوقدانان و حتي بزرگان عرصه رسانه، به بررسي عوامل شكل‌دهنده آن حادثه و راهكارهاي مفصلي براي پيشگيري از حوادث مشابه رسيدند و نتيجه را در چند گزارش منتشر كردند. درباره متروپل آبادان اما چنين كميته حقيقت‌ياب ملي شكل نگرفت و همين هم محل پرسش كارشناسان شد؛ منتقدان مي‌گويند ساخت چنين ساختمان ناايمني و همچنين كم‌توجهي مداوم به هشدارهاي كارشناسان يك رفتار استثنا نيست و ممكن است در ساختمان‌هاي ديگري چه در آبادان و چه در ديگر شهرهاي كشور رخ دهد؛ بررسي حوادث يكي، دو سال گذشته هم نشان مي‌دهد كه اين نگراني چندان غيرمنطقي هم نيست و در اين مدت چندين ساختمان ريختند و چندين و چند نفر هم زير آوار اين بي‌مسووليتي‌ها جان خود را از دست دادند. «اميد محمدي»، وكيل پايه يك دادگستري تا اندازه‌اي اين وظيفه را بر عهده گرفته و بر اثر دغدغه شخصي، به بررسي شرايط متروپل، وضعيت قانوني‌اي كه اين فاجعه را به بار آورد و همچنين فرآيندي براي مقابله با حوادث مشابه در آبادان و ايران رسيده است. نوشته پيش‌رو بخشي از اين مقاله است كه نسخه كامل آنكه همراه با پاورقي‌ها و توضيحات بيشتر است، در «اعتماد آنلاين» منتشر خواهد شد. او در اين مقاله و پس از بررسي مواد قانوني به اين جمع‌بندي مي‌رسد كه «اعطاي تراكم مازاد بر ميزان مقرر قانوني حق مكتسبه‌اي ايجاد نمي‌كند» و با اين توضيح از دادستاني مي‌خواهد كه به چنين پرونده‌هايي براي پيشگيري از حوادث مشابه ورود كند. در ادامه اين مقاله مفصل آورده شده است.
اميد محمدي، وكيل پايه يك دادگستري: حادثه متروپل با تمام فراز و نشيب‌ها بايد موجب عبرت باشد و قانونمندي را بيش از پيش رواج دهد، اما همچنان شاهد اعطاي تراكم ساخت‌وساز مازاد بر ميزان مقرر قانوني (ضوابط ساخت‌وساز از سوي كميسيون ماده 5 شوراي عالي شهرسازي و معماري) در پروانه‌هاي صادره از سوي شهرداري آبادان هستيم كه بالقوه مي‌تواند موجبات حوادث باشد.
هدف از تحليل اين مقال پيشگيري از اقدامات خلاف قانون در اعطاي تراكم مازاد بر ميزان مقرر قانوني كه منجر به حوادثي مانند متروپل مي‌شود، است. به استناد ماده 2 فصل اول قانون تشكيل سازمان مديريت بحران كشور، مصوب 31/2/1387 مجلس شوراي اسلامي «مديريت بحران» يكي از مراحل چهارگانه مديريت بحران عبارت است از: [الف – پيشگيري: مجموعه اقداماتي است كه با هدف جلوگيري از وقوع حوادث يا كاهش آثار زيانبار آن، سطح خطرپذيري جامعه را ارزيابي نموده و با مطالعات و اقدامات لازم، سطح آن را تا حد قابل قبول كاهش مي‌دهد.] در خصوص پيشگيري از حوادث خطرناك دستگاه‌هاي مختلفي متولي هستند از دادستان گرفته تا وزارت راه و شهرسازي و وزارت كار و خود شهرداري. گفتني است كه علاوه بر موارد فوق مي‌توان وزارت كار و اموراجتماعي را نيز مسوول دانست.
به استناد ماده ۱۰۵ قانون كار هر‌گاه در حين بازرسي، به تشخيص بازرس كار يا كارشناس بهداشت حرفه‌اي احتمال وقوع حادثه يا بروز خطر در كارگاه داده شود، بازرس كار يا كارشناس بهداشت حرفه‌اي مكلف هستند مراتب را فورا و كتبا به كارفرما يا نماينده او و نيز به رييس مستقيم خود اطلاع دهند.
وزارت كار و امور اجتماعي و وزارت بهداشت و درمان آموزش پزشكي، حسب مورد گزارش بازرسان كار و كارشناسان بهداشت‌حرفه‌اي از دادسراي عمومي محل و در صورت عدم تشكيل دادسرا از دادگاه عمومي محل تقاضا خواهند كرد فورا قرار تعطيل و لاك و مهر تمام يا قسمتي از كارگاه را صادر نمايد. دادستان بلافاصله نسبت به صدور قرار اقدام و قرار مذكور پس از ابلاغ قابل اجراست.
دستور رفع تعطيل توسط مرجع مزبور در صورتي صادر خواهد شد كه بازرس كار يا كارشناس بهداشت حرفه‌اي يا كارشناسان ذي‌ربط دادگستري رفع نواقص و معايب موجود را تاييد نموده باشند.
ساختمان متروپل به عنوان مركز تجاري و توليدي بايد به لحاظ فني از استانداردهاي لازم برخوردار مي‌بود بنابراين، گزارش اين تخلف برعهده بازرسان كار و ترتيب اثر به آن از وظايف وزارت اداره كار بوده و تخطي از آن منجر به مسووليت آنها خواهد شد. قانونا اختيار پلمب اين ساختمان از طريق درخواست از قوه قضاييه در صلاحيت وزارت كار قرار داشته است. شهرداري نيز بر اساس تكاليف مقرر در مقررات ذيل داراي مسووليت است: 1) بر اساس ماده 1 قانون تعاريف محدوده و حريم شهر، روستا و شهرك و نحوه تعيين آنها مصوب 1384 «شهرداري‌ها علاوه بر اجراي طرح‌هاي عمراني از جمله احداث و توسعه معابر و تامين خدمات شهري و تاسيسات زيربنايي در چارچوب وظايف قانوني خود كنترل و نظارت بر احداث هرگونه ساختمان و تاسيسات و ساير اقدامات مربوط به توسعه و عمران در داخل محدوده شهر را نيز به عهده دارند.» و وفق ماده 12 قانون مذكور «هرگونه تخلف از احكام موضوع اين قانون به عنوان تجاوز به حقوق عمومي، جرم محسوب شده و مرتكبين علاوه بر اعاده وضع و رفع اثر از تخلفات، به مجازات مربوط برابر قانون مجازات اسلامي محكوم خواهند شد».
1) عدم ايجاد حق مكتسب در صورت صدور مجوزهاي خلاف قانون (رويه قضايي)
بر اساس آراي متعدد هيات عمومي ديوان عدالت اداري از نوع وحدت رويه، مجوزهاي صادره بر خلاف قانون، فاقد حق مكتسب هستند. لذا اعطاي تراكم مازاد بر طرح تفصيلي حتي در صورت صدور پروانه، فاقد حق مكتسب است:
1-1) بر اساس راي وحدت رويه ۱۱۷ ـ 1/3/1391 هيات عمومي ديوان عدالت اداري، امتيازات حاصل از اقدامات غيرقانوني، حق مكتسبه‌اي براي دارندگان آن ايجاد نخواهد كرد. لذا اگر پروانه‌اي برخلاف ضوابط مانند خلاف طرح تفصيلي صادر شود ايجاد حق مكتسب نخواهد كرد. اما مقام تشخيص اين امر خود مقام صادر‌كننده پروانه نيست. بايد توجه داشت كه پروانه ساخت سند رسمي است و مفاد سند رسمي نيز به موجب مواد 70و 71 قانون ثبت نسبت به طرفين معتبر بوده و قابل انكار نيست و عدم اعتبار دادن به مفاد آن بر اساس ماده 73 قانون ثبت داراي ضمانت اجراست. لذا نمي‌توان بدون رسيدگي مرجع صالح، نظر به ابطال پروانه ساخت داد. با زوال وصف قانوني بودن، حق مكتسبه نيز منتفي شود.
1-2) در صدر دادنامه شماره 2970 مورخ 10/10/1398 هيات عمومي ديوان عدالت اداري در مقام صدور راي وحدت رويه بيان داشته كه «امتيازات حاصل از اقدامات غيرقانوني حق مكتسبي براي دارندگان آن ايجاد نمي‌كند و حمايت قانونگذار از حقوق افراد مقيد و مشروط به استحقاق قانوني آنان و رعايت جهت مشروعيت حق است و اين امر از اصول قانون اساسي همانند اصول 9، 46 الي 49 قانون اساسي و قوانين عادي از جمله مواد 301، 303 و 304 قانون مدني قابل استنباط است بنابراين در مواردي كه شخصي به اشتباه امتيازي به دست آورده باشد ذي‌حق شناخته نشده و چنين حقي در حمايت قانون قرار ندارد.»
1 -3) هيات عمومي ديوان عدالت اداري در دادنامه شماره 544 به تاريخ 27/10/1383 مقرر داشته: «نظر به اينكه پروانه‌هاي ساختماني بر اساس درخواست شهروندان از شهرداري مطابق با اصول شهرسازي و حدود و ثغور معابر عمومي و وضعيت موجود صادر مي‌گردد كه مآلا موجب حق مكتسبه‌اي براي اشخاص است، سلب حق و تغيير آن بدون اجازه قانونگذار فاقد وجاهت قانوني و بي‌اعتبار است.» برداشتي كه از مفهوم مخالف اين راي گرديده اين است كه پروانه صادره برخلاف ضوابط براي دارنده آن حق مكتسبي ايجاد نمي‌كند.
1 -4) در اين خصوص اداره كل حقوقي قوه قضاييه بيان داشته: «چنانچه مامورين در صدور پروانه ساختماني، رعايت مقررات قانوني و ضوابط شهرسازي و طرح تفصيلي شهر و كاربري ملك را ننموده باشند، موجب ايجاد حق مكتسبه براي دارنده پروانه ساختماني نمي‌شود و در چنين وضعيتي رعايت مقررات قانوني از جمله طرح موضوع تغييركاربري در كميسيون ماده 5 معماري و شهرسازي و تخلفات صورت‌گرفته در كميسيون‌هاي قانوني مربوطه، مرجع قانوني تعيين تكليف موضوع مطروحه است. راي وحدت رويه هيات عمومي ديوان عدالت اداري به شماره دادنامه 544 مورخ 27/10/1393 مويد است.» نظريه مشورتي به شماره 605 – 13/3/1396
1 -5) آرايي از هيات تخصصي ديوان عدالت اداري نيز صادر شده است كه دلالت بر اين نظر دارد كه مجوزهاي صادره برخلاف قانون نمي‌تواند ايجاد حق مكتسب داشته باشد.
2) لزوم تبعيت در تراكم ساخت - لزوم رعايت طرح تفصيلي از سوي شهرداري
2–1) تعيين تراكم ساختماني اعم از ارتفاع ساختمان و ميزان سطح اشغال مطابق بند ۳ ماده ۱ قانون تغيير نام وزارت آباداني و مسكن به وزارت مسكن و شهرسازي و ماده ۵ قانون تاسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران، بر عهده كميسيون ماده ۵ قانون مزبور است. راي هيات عمومي ديوان عدالت اداري به شماره دادنامه 581 – 28/3/1398 دلالت بر اين موضوع دارد.
به موجب راي وحدت رويه ديوان عدالت اداري شماره 80 به تاريخ 21/5/1374 شهرداري مكلف به تبعيت از مصوبات كميسيون ماده 5 شوراي عالي شهرسازي و معماري مي‌باشد.
2 – 2) بند 24 ماده 55 قانون شهرداري فقط دلالت بر تكليف شهرداري به صدور پروانه ساختماني دارد و دلالتي بر الزام شهرداري به صدور پروانه با تراكم مجاورين ندارد. بلكه به موجب راي وحدت رويه ديوان عدالت اداري شماره 80 به تاريخ 21/5/1374 شهرداري مكلف به تبعيت از مصوبات كميسيون ماده 5 شوراي عالي شهرسازي و معماري است لذا اعطاي تراكم بالاتر به كاربري مسكوني همجوار با تصويب كميسيون ماده 5 شوراي عالي شهرسازي و معماري اين حق را براي ملك همجوار آن ايجاد نمي‌كند تا طبق تراكم مجاور خود پروانه اخذ نمايد. [دادنامه شماره 9209970905100918 مورخ 16/11/1392 شعبه يك تشخيص ديوان عدالت اداري]
2-3) ماده۱۷ قانون درآمد پايدار مقرر داشته: شهرداري‌ها براي صدور پروانه ساختماني موظف به رعايت طرح تفصيلي شهرها بوده و فروش تراكم و نيز تغيير كاربري اراضي بر خلاف طرح تفصيلي فقط با تصويب در كميسيون ماده (۵) قانون تاسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران مصوب 22/۱۲/1351 با اصلاحات و الحاقات بعدي مجاز است. متخلفان از مفاد اين ماده مشمول مجازات تعزيري درجه هفت موضوع ماده (۱۹) قانون مجازات اسلامي به جز حبس و شلاق مي‌شوند.
3) غيرقابل تفويض بودن صلاحيت كميسيون ماده 5 به شوراي شهر
در هر حال مرجع صالح براي تعيين تراكم ساختماني كميسيون ماده 5 شوراي عالي شهرسازي و معماري است و هرگونه دخالت شوراي شهر در اين خصوص و اجازه ايجاد تراكم بيشتر خلاف قانون است و حتي وفق ماده 17 قانون درآمدهاي پايدار جرم نيز هست. نمونه‌هايي از عدم صلاحيت شوراي شهر در دخالت در طرح تفصيلي و ضوابط ساخت‌وساز شهر را در آراي هيات عمومي ديوان عدالت اداري مي‌توان ملاحظه كرد:
3-1) راي شماره ۵۳ مورخ 20/01/1401 هيات عمومي ديوان عدالت اداري (موضوع شكايت و خواسته: ابطال بند ۱ مصوبه شماره ۳۳۴۱/۹۶/۴/ش- 03/03/1396 شوراي اسلامي شهر مشهد) در اين خصوص قابل توجه است كه بيان داشته اجازه ايجاد تراكم بيشتر از حداكثر ميزان مقرر در طرح تفصيلي در زمان صدور پروانه، مغاير با ماده ۷ قانون تاسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران است كه شهرداري‌ها را مكلّف به اجراي مصوبات شوراي عالي شهرسازي و معماري اعلام كرده است.
3- 2) با توجه به اينكه براساس ماده ۵ قانون تاسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران، تعيين ضوابط طرح تفصيلي از اختيارات كميسيون موضوع ماده مذكور است و شوراهاي اسلامي شهر طبق بند ۳۴ ماده ۸۰ قانون تشكيلات، وظايف و انتخابات شوراهاي اسلامي كشور مصوب سال ۱۳۷۵ با اصلاحات بعدي، صرفا عهده‌دار بررسي و تاييد طرح‌هاي هادي و جامع شهرسازي و تفصيلي و حريم و محدوده قانوني شهرها پس از ارايه آن توسط شهرداري و ارسال به مراجع ذي‌ربط قانوني جهت تصويب نهايي هستند و نمي‌توانند به‌طور مستقيم اقدام به تعيين ضوابط مذكور نمايند، بنابراين تعيين ضوابط پاركينگ با مصوبه شوراي اسلامي شهر و بهاي خدمات ضوابط پاركينگ، خلاف قانون و خارج از حدود اختيار است و ابطال مي‌شود. (راي شماره ۳۵۶ مورخ 04/۰۳/1400 هيات عمومي ديوان عدالت اداري)
3-3) در راي هيات عمومي ديوان عدالت اداري به شماره دادنامه ۱۴۰۱۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۰۱۵۹ مورخ 23/۱/1401 تصريح شده: شوراي اسلامي شهرها اختياري جهت تصويب ضوابط شهرسازي ندارند.
3-4) براساس تبصره ماده ۷ قانون تاسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران مصوب سال ۱۳۵۱: «در موارد ابهام و اشكال و اختلاف نظر در نحوه اجراي طرح‌هاي جامع و تفصيلي شهري موضوع ماده ۵، مراتب در شوراي عالي شهرسازي مطرح و نظر شوراي عالي قطعي و لازم‌الاجرا خواهد بود.» با توجه به حكم مقرر در تبصره فوق، مصوبات شوراي اسلامي شهرهايي مانند مشهد كه تحت عنوان رونق‌بخشي به ساخت‌وساز و سرمايه‌گذاري به تصويب رسيده و متضمن اتخاذ تصميماتي درخصوص طرح تفصيلي است، خلاف قانون و خارج از حدود اختيار مي‌باشد. (راي شماره 439 مورخ 11/03/1400 هيات عمومي ديوان عدالت اداري)
3-5) همچنين در اين خصوص بايد توجه داشت به راي شماره ۲۴۶۸ مورخ 09/۰۹/1400 هيات عمومي ديوان عدالت اداري (بند ۲ توضيحات تعرفه شماره ۲۰۹-۹۵ از تعرفه عوارض محلي سال ۱۳۹۵ شوراي اسلامي شهر شاهين‌شهر كه متضمن اتخاذ تصميم در خصوص برخي ضوابط مربوط به شهرسازي است ابطال شد.)
3-6) شوراي شهر حق دخالت در ضوابط طرح تفصيلي را ندارد: [راي شماره ۲۴۰۰ مورخ 25/۰۸/1400 هيات عمومي ديوان عدالت اداري (مصوبه شوراي اسلامي شهر كرج كه طي شماره ۲۶۱۸/۸۶/۵/۳- 15/۰۵/1386 توسط رييس شوراي اسلامي شهر كرج ابلاغ شده و متضمن اتخاذ تصميم در خصوص برخي ضوابط مربوط به شهرسازي است ابطال شد.)]
4) نظارت عاليه با وزارت مسكن و شهرسازي
4-1) بند 2-8 -1 مبحث دوم مقررات ملي ساختمان وزارت مسكن و شهرسازي به عنوان ناظر عاليه در زمينه ساخت و ساز، عهده‌دار كنترل و اجرا در زمينه رعايت دقيق مقررات ملي ساختمان و ضوابط شهرسازي بوده و بر آن نظارت مي‌نمايد.
4-2) مواد 33 و 37 و 38 آيين‌نامه اجرايي قانون نظام مهندسي مصوب 1375
4-3) ماده 36 آيين‌نامه اجرايي قانون نظام مهندسي مصوب 1375 «كليه اشخاص حقيقي و حقوقي... مي‌توانند در هر موردي كه با تخلف مواجه شده يا احتمال تخلف از ضوابط و مقررات شهرسازي و مقررات ملي ساختمان مي‌دهند، شكايت يا اطلاعات خود را به وزارت راه و شهرسازي در تهران و اداره كل راه و شهرسازي در استان ارسال يا تسليم نمايند.»
جمع‌بندي؛ ضرورت ورود دادستان براي پيشگيري از حوادث مشابه متروپل
اعطاي تراكم مازاد بر ميزان مقرر قانوني حق مكتسبه‌اي ايجاد نمي‌كند. ميزان مقرر قانوني را نيز فقط كميسيون ماده 5 تعيين مي‌كند و اين وظيفه قابل تفويض به هيچ مرجعي از جمله شوراي شهر نيست. در صورت اعطاي تراكم مازاد در پروانه، ساخت اين پروانه قابل ابطال و اصلاح است و وظيفه نظارت بر ساخت و ساز ابتدا با شهرداري و بعد وزارت مسكن و شهرسازي است و مسلما دادستان جهت پيشگيري از جرم بايد در اين موارد نظارت و دخالت كند و وفق قوانين و مقررات از جمله ماده 17 قانون درآمد پايدار و بند 2 ماده 8 قانون تخلفات اداري با تخلفات برخورد قانوني صورت پذيرد تا از حوادث مشابه جلوگيري به عمل آيد.