مقاله محمود حبيبي ،عضو هيات‌مديره كانون وكلاي دادگستري مركز
تحذير شوراي محترم نگهبان از برچسبي تاريخي
در تاريخ 21/۰۷/1400 مجلس شوراي اسلامي علي‌رغم اعتراض شديد جامعه حقوقي كشور، كارشناسان، سردفتران و وكلاي دادگستري، مصوبه‌اي را در ۶ ماده وضع نمود كه نظام قضايي و حقوقي كشور را تحت تأثير خود قرار داد. ماده ۶ اين مصوبه، ناظر به وكلاي دادگستري است. در اين مصوبه كه جايگزين ماده ۱ قانون كيفيت اخذ پروانه وكالت دادگستري گرديده، آمده است: «تبصره ماده (۱) قانون كيفيت اخذ پروانه وكالت مصوب17/1/1376 به شرح زير اصلاح و يك تبصره به عنوان تبصره (۲) به آن اضافه مي‌شود:
تبصره ۱- كانون وكلاي دادگستري و مركز وكلا، كارشناسان رسمي و مشاوران خانواده مكلفند هر سال از طريق سازمان سنجش آموزش كشور نسبت به برگزاري آزمون پروانه وكالت اقدام نمايند. داوطلباني كه حداقل هفتاد(۷۰)درصد امتياز ميانگين نمرات يك (۱)درصد حائزان بالاترين امتياز را كسب كرده‌اند، قبول اعلام شده و جهت طي مراحل مقتضي به مرجع صدور مجوز مربوطه معرفي مي‌گردند...».
در اين يادداشت، مهم‌ترين دلايل مغايرت اين مصوبه با موازين شرعي و اصول قانون اساسي تبيين مي‌گردد.
دلايل مغايرت اصل مصوبه با موازين شرعي
عنوان مصوبه «تسهيل صدور برخي مجوزهاي كسب و كار» است و در زيرمجموعه آن موضوعات مربوط به وكالت و قضاوت ذكر گرديده است، در حالي كه قضاوت و وكالت، با دادرسي عادلانه پيوند ناگسستني داشته و طرح مسائل مربوط به آن در زيرمجموعه كسب و كار برخلاف شيوه مرسوم و عقلايي قانونگذاري است. در اينجا مباني شرعي كسب و كار نبودن حرفه وكالت تبيين مي‌گردد:
١- كسب منفعت، ذات و جوهره فعاليت‌هاي اقتصادي است، در حالي كه وكالت در فقه؛ ماهيتا جزو عقود اماني، نيابتي و غيرمغابنه‌اي است و در منابع معتبر فقهي در شمار عقود لابشرط است. يعني اينكه وجود عوض و اجرت جزو ماهيت و ذات عقد وكالت نيست. با اين توصيف، عقد وكالت هم مي‌تواند به صورت معوض انشاء شود و هم به صورت غيرمعوض و مجاني. حضرت امام خميني در مساله ۳۳ كتاب وكالت در تحريرالوسيله امام(ره) مي‌فرمايد: «يجوز التوكيل بجعل وبغير جعل، وإنما يستحق الجعل فيما جعل‌له الجعل بتسليم العمل الموكل فيه» يعني اينكه وكالت در شمار عقود لابشرط است و فقدان عوض و اجرت موجب بطلان آن نمي‌گردد.
2- وكالت در فقه ماهيتا استنابه در تصرف است و فقها عمدتا آن را در شمار عقود غيرمالي مي‌دانند. براي مثال شيخ محمد حسين آل‌كاشف‌الغطاء از علماي شيعه در قرن چهاردهم هجري و از اساتيد حوزه علميه نجف اشرف، در كتاب وزين تحريرالمجله مي‌فرمايند: «اطلاق الوكاله يقتضي عدم الاجره و لو شرط‌الزمت.............» يعني مقتضي عقد وكالت، مجاني و غيرمالي بودن آن است. يكي از دلايل غيرمالي بودن عقد وكالت در فقه اين است كه شيوه اثبات آن با يك شاهد و سوگند مدعي امكان‌پذير نيست و حتما وجود دو شاهد مرد يا تحت شرايطي يك شاهد مرد و دو شاهد زن لازم است؛ در حالي كه اثبات عقود مالي حتي با يك شاهد و سوگند مدعي نيز امكان‌پذير مي‌باشد. براي مثال محقق در كتاب شرايع‌الاسلام جلد چهارم صفحه ۱۲۵، مي‌فرمايد: «... لا يثبت الا بشاهدين و هو طلاق و الخلع و الوكاله.» يعني اينكه اثبات وكالت مانند طلاق و خلع، نيازمند دو شاهد است. همين مفهوم عينا در كتاب جواهرالكلام جلد ۴۱، صفحه ۱۶۲، اثر شيخ محمدحسن نجفي تكرار گرديده است.
٣- ممكن است تصور شود كه در منابع معتبر فقهي در مورد وكالت در دعوا تصريحي وجود ندارد. لذا آنچه در فقه به عنوان عقد غيرمالي تلقي گرديده، منصرف از بحث وكالت دادگستري مي‌باشد. اين درحالي است كه با مطالعه و تحقيق در منابع معتبر فقهي درمي‌يابيم اين رويكرد به هيچ‌وجه صحيح نيست و مباحث فقها در باب عقد وكالت، ناظر به وكالت دادگستري نيز بوده و با اطلاق خود، اين نوع وكالت را هم در بر مي‌گيرد. براي مثال در كتاب جواهرالكلام، جلد ۲۷، صفحه ۳۸۳ آمده است: «... وفي الدعوى وفي اثبات الحجج و الحقوق» يعني اينكه وكالت براي اثبات دلايل و استيفاي حقوق اشخاص جايز است، به علاوه اينكه در روايات معتبر اصل وكالت در دعوا مورد توصيه معصومين قرار گرفته است. براي مثال در روايت معتبري از حضرت علي(ع) نقل شده است: «إن للخصومه قحمه.» يعني اينكه خصومت موجب تباهي مي‌گردد. مرحوم سيدعلي سبزواري در كتاب مهذب‌الاحكام جلد ۲۱ صفحه ۲۱۹ در شرح اين حديث بيان مي‌دارد: شركت بعضي از معصومين(ع) در محاكم مانند قضيه زره طلحه نزد شريح قاضي، صرفا به خاطر مناسبت‌هاي خاص بوده و در ساير موارد، ائمه براي حضور در محكمه، شخصي را به جاي خود به عنوان وكيل تعيين مي‌كردند. مثلا حضرت علي(ع) در موارد مختلف به برادر خود عقيل براي شركت در دعوا وكالت مي‌داده است. اين موضوع در مساله ۲۴ از كتاب تحريرالوسيله توسط حضرت امام(ره) نيز مورد تصريح قرار گرفته است. چنانچه مي‌فرمايند: «بل يكره لذوي المروءات - من أهل الشرف والمناصب الجليله- أن يتولوا المنازعه والمرافعه بأنفسهم» يعني صاحبان مناصب بهتر است به جاي مباشرت در دفاع، از خدمات وكيل دعاوي استفاده نمايند. البته ترديدي وجود ندارد كه احقاق حق براي صاحبان مناصب و افراد آبرومند در اين فرض تنها زماني به منصه ظهور مي‌رسد كه وكيل با شجاعت، فصاحت در كلام و استقلال كامل در برابر نهاد حاكميت از موكل خود دفاع كند.
دلايل مغايرت ماده ۶ مصوبه با موازين شرعي و اصول قانون اساسي
مطابق آمار رسمي كه توسط سازمان سنجش كشور تأييد شده، تراز پذيرش متقاضيان پروانه وكالت در ۵ سال اخير، ۱۵۰۰۰ بوده و شرط قبولي كسب تراز ۸۰۰۰ از ۱۵۰۰۰ بوده است. اين در حالي است كه در مصوبه اخير مجلس اين تراز به ۶۰۰۰ تنزل پيدا كرده است. براي مثال چنانچه ميانگين ۱ درصد، نمره ۱۰ باشد، تمامي اشخاصي كه ۷۰ درصد اين نمره را اخذ نموده‌اند، در آزمون پذيرفته مي‌شوند. يعني اينكه قبولي داوطلبان منوط به كسب نمره ۷ از ۲۰ مي‌باشد. با اين توصيف، صرف‌نظر از اينكه پذيرش اين تعداد وكيل به هيچ‌وجه متناسب با نيازهاي واقعي جامعه نبوده، تنزل علمي داوطلبان و تقليل تراز مورد نياز براي قبولي از ۸۰۰۰ به ۶۰۰۰، نظام قضايي كشور را با چالش جدي مواجه مي‌كند.
به همين دليل ضرورت دارد كه دلايل مغايرت اين مصوبه با مباني شرعي و اصول قانون اساسي تبيين گردد.
الف - دلايل مغايرت ماده ۶ مصوبه با موازين شرعي
١- مطابق احكام شريعت اسلام، مسووليت‌هاي اجتماعي واجد وصف امانت هستند. قضاوت و وكالت نيز به دليل پيوندي كه با جان، مال و ناموس مردم دارند در شمار «امانت‌هاي الهي» محسوب مي‌شوند. بنابراين، حاكميت در راستاي تعيين خط‌مشي كلي بايد زمينه تحقق اين امر را فراهم نموده و قضاوت و وكالت بايد به اشخاص «اهل» سپرده شود. همچنان كه خداوند در آيه ۵۸ سوره نساء مي‌فرمايد: «إن‌الله يأمركم أن تودوا الأمانات إلي أهلها». فعل «يأمركم» در آيه بيانگر اين است كه كلام الهي توصيه صرف نيست بلكه دلالت بر وجوب دارد. يعني امانت‌ها بايد به اهلش سپرده شود. همچنين در آيه ۲۷ سوره انفال آمده است: «يا أيها الذين آمنوا لا تخونوا الله والرسول وتخونوا أماناتكم وأنتم تعلمون». يعني به امانت‌ها خيانت نكنيد و در پاسداري از آن كوشا باشيد.
در كلام الهي امانت بسيار واژه مقدسي است همچنان كه خداوند در آيه ۷۲ سوره احزاب مي‌فرمايد: «إنا عرضنا الأمانه علي السماوات والأرض والجبال فأبين أن يحملنها وأشفقن منها وحملها الإنسان...». يعني اينكه من بار امانت را به آسمان و كوه‌ها و زمين فرود آوردم، همه آنها از پذيرش آن، سر باز زدند و تنها انسان اين‌بار امانت را پذيرفت.
۲- در فراز پاياني آيه ۵۸ سوره نساء آمده است: «وإذا حكمتم بين الناس أن تحكموا بالعدل» يعني اينكه وقتي بين مردم قضاوت مي‌كنيد، داوري شما بايد مبتني بر عدالت باشد. بي‌گمان شرط تحقق قضاوت منصفانه و عادلانه توسط قاضي محكمه، دانش و تخصص است و اين امر به عنوان مقدمه واجب محسوب مي‌شود. بر اين اساس و با توجه به پيوند عميق وكالت و قضاوت و ارتباط هر دو با استيفاي عدالت و پشتيباني از حقوق فردي و اجتماعي اشخاص در جامعه، هيچ ترديدي وجود ندارد كه وكالت نيز به عنوان يكي از اركان دادرسي منصفانه، مستلزم دانش و تخصص است. با اين توصيف، مصوبه مجلس كه با تقليل تراز ۸۰۰۰ به ۶۰۰۰، زمينه تنزل و افت علمي در بين متقاضيان پروانه وكالت را فراهم نموده، آشكارا با مباني شرعي و نصوص قرآني مغايرت دارد.
۳- در آيه ۵۵ سوره يوسف آمده است: «قال اجعلني على خزائن الأرض إلي حفيظ عليم» يعني «... مرا به خزانه‌داري مملكت منصوب‌دار كه من در حفظ دارايي و مصارف آن دانا و بصيرم». در تفسير اين آيه آمده است علت قبول مسووليت توسط حضرت يوسف، توانمندي و دانش او براي اداره امور خزانه‌داري بوده است. به تعبير ديگر، كلام الهي بيانگر اين اصل مهم و زيربنايي است كه در پذيرش مسووليت‌ها بايد به دانش و تخصص اشخاص توجه شود و مسووليت‌هاي اجتماعي نبايد به اشخاص فاقد دانش و تخصص واگذار گردد. اين اصل زيربنايي و مهم نه تنها مورد تأكيد شارع مقدس قرار گرفته بلكه بناي ارتكازي و عقلي خردمندان جامعه است و بناي عقلا يكي از منابع معتبر استنباط احكام اسلامي مي‌باشد.
۴- در حديث معتبري پيامبر اكرم (ص) به ابوذر فرمودند: «إني أراك ضعيفا، وإني أحب لك ما أحب لنفسي، لا تأمرن على اثنين...» من شما را ضعيف و ناتوان مي‌بينم و مسووليت دو نفر را نمي‌تواني بپذيري.
اين روايت به روشني مبين اين است كه در سنت پيامبر قبول مسووليت بايد بر پايه دانش و تخصص باشد و سپردن مسووليت‌هاي اجتماعي به اشخاصي كه از بنيه علمي كافي و تخصص لازم برخوردار نباشند برخلاف احكام شريعت اسلام است.
۵- پيامبر اكرم در حديثي فرموده است: «إنما أقضي بينكم بالبينات و الأيمان و بعضكم ألحن بحجته من بعض» من بين شما بر اساس ادله و سوگندهايتان قضاوت مي‌كنم، بعضي از شما با تجهيز نمودن ادله و با زبان گويا و رسا به نزد من مي‌آييد، حال سوال اين است چنانچه وكيلي فاقد بنيه علمي قوي بوده و از دانش كافي در تجهيز نمودن دعواي موكل برخوردار نباشد چگونه مي‌تواند در احقاق حق و جلوگيري از تضييع حقوق فردي و اجتماعي موكل خود نقش‌آفريني نمايد؟
۶- در منابع معتبر فقهي براي وكيل در دعوا وظايفي مقرر شده است، براي مثال در مساله ۲۵ از كتاب وكالت در تحريرالوسيله حضرت امام (ره) آمده است: وكيل المدعي وظيفته بث الدعوي علي المدعي عليه عند الحاكم، وإقامه البينه...
يعني اينكه وكيل موظف است در نزد حاكم، دعوا را تشريح نموده و بينه اقامه نمايد. بديهي است تشريح دعوا و اقامه بينه نزد حاكم مستلزم دانش و تخصص كافي است و چنانچه وكيل از بنيه علمي قوي برخوردار نباشد به هيچ‌وجه نمي‌تواند در تجهيز مستندات و ارايه طريق موثر بوده و اين امر چيزي جز تضييع حقوق موكل در پي نخواهد داشت. روشن است آموزش‌هاي بعدي توسط كانون‌هاي وكلا نيز نمي‌تواند اين مشكل بنيادين را مرتفع نمايد.
7- استناد به قاعده رجوع به خبره و دانا در فقه مانند‌هاي فراوان دارد و از مسلمات فقه اماميه و اهل تسنن محسوب مي‌شود. در عين حال بايد توجه داشت در موازين شرعي «تضييع حق» نه تنها حرام است بلكه مي‌توان از آن به عنوان قاعده «منع تضييع حق» ياد كرد. تبعا مقدمات تسبيبي و توليدي آن هم از جمله به كار گرفتن افراد فاقد صلاحيت علمي نامطلوب و مورد نهي شارع است.
ب- دلايل مغايرت ماده ۶ مصوبه با اصول قانون اساسي
1- در بند ششم فصل دوم قانون اساسي بر «كرامت و ارزش والاي انسان...» تاكيد گرديده است. بديهي است حاكميت بايد زمينه تحقق كرامت انساني را براي همه آحاد جامعه فراهم نمايد. در صورت اجرايي شدن اين قانون، خيل عظيمي از فارغ‌التحصيلان حقوق وارد حرفه وكالت مي‌شوند و شأن وكالت اقتضا دارد كه زمينه اشتغال اين افراد در جامعه فراهم گردد. حال چنانچه اين امر توسط حاكميت محقق نگردد چگونه مي‌توان ادعا نمود كه كرامت انساني اين اشخاص رعايت شده است؟
۲- در قسمت ب از بند ششم اصل دوم قانون اساسي بر «استفاده از علوم، فنون و تجارب پيشرفته بشري» تاكيد گرديده است. بر اين اساس، استفاده از تجربه بشري و هم‌خواني با استانداردهاي بين‌المللي در همه زمينه‌هاي قانونگذاري مورد تاكيد تدوين‌كنندگان قانون اساسي قرار گرفته است. اين در حالي است كه در مصوبه مجلس به هيچ‌وجه «تجارب و پيشرفت‌هاي بشري» مورد لحاظ قرار نگرفته است. براي مثال در كدام يك از كشورهاي توسعه يافته و مدرن به يك باره شاهد قانونگذاري در زمينه حرفه وكالت بدون پشتوانه تخصصي همراه با تنزل علمي متقاضيان حرفه وكالت هستيم؟ به علاوه اينكه مطابق آمار منتشر شده توسط شوراي كانون‌هاي وكلا و انجمن‌هاي حقوقي اروپا (CCBE) سرانه وكيل در ايران نسبت به بسياري از كشورهاي اروپايي از جمله فرانسه، سوئد، سوييس، اتريش و فنلاند در رتبه بالاتري قرار دارد.
۳- در بند ۱۰ اصل سوم قانون اساسي بر ايجاد نظام اداري صحيح تاكيد گرديده است. نهادهاي صنفي مانند كانون وكلا، كانون كارشناسان و سردفتران در يك نگاه كلان، جزو نهادهاي اداري محسوب مي‌شوند و اين نهادهاي صنفي هر چند از استقلال كامل برخوردار بوده و هيچ رديف بودجه‌اي ندارند، ليكن بخشي از مديريت امور عمومي كشور را بر عهده دارند. بر اين اساس، فرآيند قانونگذاري بايد به نحوي باشد كه نظام اداري كشور در معناي عام و نظام اداري حاكم بر نهادهاي صنفي در معناي خاص مخدوش نگردد. بي‌گمان مصوبه مجلس كه سبب جذب بي‌رويه وكيل با تنزل علمي شده است آشكارا اداره امور نهادهاي صنفي مانند كانون‌هاي وكلا را به دليل فقدان زيرساخت‌هاي لازم با مشكلات جدي مواجه مي‌نمايد.
4- موضوع وكالت دادگستري در اصل ۳۵ قانون اساسي و در فصل حقوق ملت بيان شده است و با حق دادخواهي كه در اصل ۳۴ بيان شده پيوند ناگسستني دارد. بنابراين، تلقي وكالت دادگستري به عنوان يك امر مرتبط با اقتصاد و سرمايه‌گذاري در مصوبه مجلس برخلاف اصل ۳۵ قانون اساسي بوده و ناقض حقوق ملت محسوب مي‌شود.
۵- مطابق اصل ۷۵ قانون اساسي مصوبات مجلس نبايد منجر به تقليل درآمد يا «افزايش هزينه‌هاي عمومي» براي دولت گردد. مصوبه مجلس آشكارا افزايش هزينه‌هاي عمومي را در پي دارد. همچنانكه در قسمت اخير ماده ۶ آمده است وزارت دادگستري مكلف است در صورت استنكاف كانون وكلاي دادگستري، راسا اقدام به برگزاري آزمون نمايد و اين امر مستلزم پيش‌بيني رديف بودجه و افزايش هزينه‌هاي عمومي براي دولت و وزارت دادگستري مي‌باشد.
۶- مطابق اصل ۱۱۰ قانون اساسي تعيين سياست‌هاي كلي نظام از وظايف و اختيارات مقام معظم رهبري است. بر اين اساس چنانچه مصوبات مجلس برخلاف سياست‌هاي كلي نظام باشد در واقع آن مصوبه با بند يك اصل ۱۱۰ قانون اساسي مغاير است. مطابق ماده ۹ سياست‌هاي كلي نظام قانونگذاري مورخ 6/۷/1398 ابلاغي مقام معظم رهبري، مجلس شوراي اسلامي در مصوبات خود بايد چند نكته را رعايت نمايد. اولا: قانون بايد منطبق با نيازهاي واقعي جامعه باشد. ثانيا: قبل از تصويب قانون نمايندگان مجلس مكلف‌اند نظريات كارشناسان مربوطه را اخذ نمايند. ثالثا: در ارتباط با نهادهاي قانوني مردم‌نهاد، تخصصي و صنفي، مجلس تكليف دارد قبل از تصويب قانون، از نظر ذي‌نفعان مربوطه و مديران نهاد صنفي مطلع شود. اين در حالي است كه در جريان تقنين اين مصوبه مجلس، هيچ كدام از اقدامات فوق‌الذكر كه منطبق با سياست‌هاي كلي نظام قانونگذاري است رعايت نشده است. بر اين اساس هيچ ترديدي در مخالفت مصوب مجلس با بند يك اصل ۱۱۰ قانون اساسي وجود ندارد. علاوه بر مطالبي كه بيان گرديد از موارد تعجب‌برانگيز مصوبه مجلس اين است كه قضات دادگستري هم كه از گنجينه‌هاي نظام حقوقي و قضايي كشور محسوب مي‌شوند زيرمجموعه «مصوبه صدور برخي از مجوزهاي كسب و كار» تلقي گرديده و مجلس آنها را از اشتغال به وكالت بدون آزمون منع نموده است. در خاتمه تأكيد مي‌نمايد در ساحت سياستگذاري تقنيني پرسش كليدي اين است كه به دنبال وكيل حرفه‌اي باشيم يا به دنبال وكيل كاسب؟ كدام يك از آنها رفاه اجتماعي را به همراه دارد؟ بي‌گمان بايد به دنبال وكيل حرفه‌اي باشيم، تا زمينه تحقق رفاه اجتماعي بيشتر فراهم گردد. به علاوه اينكه، انگيزه‌هاي حرفه‌اي‌گري كه «نوع‌دوستي» يكي از ويژگي‌هاي مسلم آن است احتمال وقوع «كژ گزيني» در انتخاب وكيل مناسب و حاذق توسط موكلين و نيز «كژ رفتاري» در بين وكلا را كاهش مي‌دهد.