داود جوانشيري
سخنگوي محترم شوراي نگهبان قانون اساسي مدتي پيش در مصاحبه هفتگي خود اعلام كردند: «لايحه حمايت از خانواده از طريق ترويج فرهنگ عفاف و حجاب» موسوم به «لايحه عفاف و حجاب» از سوي اين شورا تاييد نشده و با طرح مواردي به مجلس برگردانده شده است، چهارم آذرماه متن كامل ايرادات اين شورا به لايحه منتشر شد و همين امر كافي بود تا هر خواننده‌اي متوجه شود با چه حجمي از بي‌قانوني و عدم توجه به ساختارهاي حقوقي و قانوني در لايحه مواجه است. هرچند اين همه تناقض و بي‌دقتي از مرجعي چون مجلس كه قاعدتا خانه قانونگذاري است حقا و انصافا بعيد است، اما نگاهي به سبقه و سابقه بررسي و تصويب اين لايحه در مجلس كه به دليل برخي ملاحظات غيرقابل دفاع طبق اصل 85 قانون اساسي در يك كميسيون مشترك بررسي و تصويب شد، طرح ايرادات احتمالي شوراي نگهبان قابل انتظار بود، اما اعلام 78 مورد ابهام، 22 مورد مغايرت با قانون اساسي، قريب به 10 مورد مغايرت با شرع مقدس و 5 مورد مغايرت با سياست‌هاي كلي نظام و ۱۷ مورد تذكر از سوي شوراي نگهبان در لايحه 70 ماده‌اي، هر خواننده‌اي را متوجه محق بودن انتقادات و غيرقابل دفاع بودن لايحه مي‌كند. در اينجا لازم است حساسيت و اهميت شوراي نگهبان در صيانت از شأن و جايگاه قانوني خود را به ديده تجليل و احترام نگريست كه فارغ از برخي ملاحظات سياسي و صرفا با نگاهي تخصصي منبعث از الزامات شرعي و قانوني با موشكافي لايحه ارسالي در فرآيند همكاري با كميسيون حقوقي و قضايي مجلس و نيز مركز پژوهش‌هاي مجلس، نكات بسيار مهمي را در عودت لايحه به مجلس اعلام كرده است. ذكر اين نكته نيز خالي از لطف نيست كه ساير اشكالات و ابهامات و تناقضات مربوط به علوم جامعه‌شناسي، روانشناسي و فلسفه حقوقي كه به كرات در جريان بررسي لايحه از سوي حقوقدانان، صاحب‌نظران، اساتيد دانشگاه و فعالان اجتماعي و رسانه‌اي مطرح شد نيز در جاي خود قابل بررسي است. موضوع اين نوشته البته ورود به بحث ابهامات و مغايرت‌هاي لايحه و نيز تعارضات آن با اسناد بالادستي (كه هر يك از اين موارد در جاي خود واجد اهميت بسياري هستند) نيست، بلكه نگارنده تلاش دارد در اين فرصت كوتاه به صورت فهرست‌وار به موضوعات و مضامين حقوقي و قانوني لايحه بپردازد.
الف) ايرادات و مغايرت‌هاي شرعي
1- در بند ۶ ماده 18 لايحه، مجلس وزارت ورزش و جوانان را مكلف كرده است حتي‌الامكان جهت آموزش ورزشكاران از مربيان همجنس استفاده نمايد كه با توجه به فقدان نصوص شرعي الزام‌آور داير بر اين موضوع، شوراي نگهبان درج اطلاق عبارت «حتي‌الامكان» كه داراي معناي تاكيدي است را مغاير با جواز احكام شرعي دانسته است.
2- در بند 1 ماده ۲۹، مجلس قوه قضاييه را به تشكيل شعب خاص و ويژه جهت رسيدگي به جرايم موضوع اين قانون مكلف نموده است معذلك از آنجا كه موارد و مصاديق اين حكم به امور ويژه و مستند به احكام خاص و فوق‌العاده يا داراي فوريت مستلزم تالي فاسد بعدي اختصاص دارد، شوراي نگهبان مجددا اطلاق و الزام حاكم بر رسيدگي خارج از نوبت به جرايم موضوع اين قانون را در قياس با ساير موارد اهم لازم‌الرعايه، خلاف مضامين شرعي شناخته است.
3- با توجه به مصاديق متعددي از اطلاق و صدور حكم كلي در جاي جاي اين لايحه، شوراي نگهبان مجددا اطلاق ماده 36 در صدر تبصره ۲ را در راستاي اطلاقات مذكور در مواد ۴۰، ۴۷، ۴۸ و ۴۹ اين لايحه، خلاف شرع تشخيص داده است كه ضرورت دارد مقنن در صدور احكام كلي منع و الزام، ضوابط شرعي موضوعات را در نظر بگيرد.
4- در تبصره 2 ماده ۴۷، اطلاق بدپوششي نسبت به مواردي كه مصداق اعانه بر اثم و تهييج يا از مصاديق لباس شهرت نباشد، خلاف شرع شناخته شده است. بدين ترتيب، صرف پوشيدن لباس‌هايي كه ممكن است از ديد برخي افراد مصداق بدپوششي تلقي شود را نمي‌توان دليل بر سوق دادن عموم به ارتكاب فعل حرام (گناه) تلقي كرد. فقدان معيار عرفي يا قانوني قابل استناد در اين خصوص نيز نكته مهمي است كه مقنن بايستي در بازنگري مجدد اين بند مدنظر قرار دهد.
5- مجلس در ماده ۴۸، صرف انتساب عرفي برهنگي يا نيمه برهنگي را مجوز بازداشت فرد تلقي كرده بود و از آنجا كه اطلاق حكم مذكور در مورد برهنگي و نيمه‌برهنگي به خصوص در خصوص مردان، داراي ابهامات و فقدان معيار قابل تشخيص و كاملي جهت اطلاق اين عنوان است را به درستي خلاف شرع شناخته است.
6- در تبصره ماده ۴۹، مقنن صرف ورود مردان به قسمت‌هاي اختصاص يافته جهت بانوان در اماكن و وسايل نقليه عمومي را مشمول مجازات موضوع اين ماده دانسته است در حالي كه اقتضائات زندگي شهري و ملاحظات و محظورات متعددي در اين خصوص وجود دارد و در اين قسمت نيز شوراي نگهبان، صدور حكم كلي و اطلاق ممنوعيت ورود مردان به محيط‌هاي موضوع اين تبصره كه ممكن است مبتني بر ضرورت‌هاي مختلفي باشد را به مصداق قاعده فقهي « الضرورات تبیح المحظورات» خلاف شرع دانسته است.
7- در ماده 62 لايحه، قانونگذار كليه دستگاه‌هاي اجرايي موضوع ماده 3 اين قانون اعم از دولتي و خصوصي را مكلف به نگهداري و ارايه تصاوير دوربين به دستگاه‌هاي انتظامي و فراجا نموده است كه در اين قسمت نيز همان كلي‌گويي مجلس در نگارش قانون و عدم تفكيك بين بخش خصوصي و دولتي كه شرايط و اقتضائات و ضوابط خاص خود را دارد، شوراي نگهبان را مجاب نموده است كه اين قسمت از قانون را نيز مغاير شرع تشخيص دهد.
8- در ماده ۶۶ لايحه مجلس اعلام نموده است كه كليه احكام و الزامات مندرج در اين قانون، علاوه بر فضاي فيزيكي، نسبت به فضاي مجازي نيز حكمفرماست! بي‌ترديد هر عقل سليم و هر انسان با منطقي صدور چنين حكم كلي بدون در نظر گرفتن ماهيت و شرايط و محدوديت‌هاي فضاي مجازي و حقيقي را برنمي‌تابد و شيوه تدوين حاكم بر اين قانون كه صرفا در مقام محدودسازي و محكوم‌سازي است را نمي‌پسندد. شوراي نگهبان نيز با در نظر داشت اين واقعيت مهم و تاثيرگذار، اطلاق و عموم (عام بودن) همسان‌سازي احكام اين لايحه در خصوص فضاي مجازي، با توجه به تنوع احكام، قيود مختلف اين لايحه نسبت به فضاي غيرمجازي را به دلايل مختلفي از جمله عدم امكان اجرا و عدم تناسب بسياري از اين احكام با فضاي مجازي، مغاير شرع و ايضا بند ۱۰ اصل سوم قانون اساسي مبني بر لزوم ايجاد نظام اداري صحيح و حذف تشكيلات غيرضروري دانسته و مجلس را مكلف كرده است تمايز لازم در اين خصوص قائل گردد.
ب) ايرادات و مغايرت‌هاي قانوني (قانون اساسي)
1- در تبصره 1 ماده ۳ قانون كه به تكليف سازمان اداري و استخدامي جهت تهيه محتواي آموزشي موضوع ماده 3 قانون و نيز لزوم تاييد دبيرخانه شوراي عالي انقلاب فرهنگي بر اين محتوا اشاره دارد، از آنجا كه شرح وظايف و ماهيت دبيرخانه شوراي عالي انقلاب فرهنگي در بردارنده چنين موضوعاتي نيست، در مخالفت با ايجاد نظام اداري صحيح و حذف تشكيلات غيرضروري است، مغاير بند ۱۰ اصل سوم قانون اساسي دانسته است.
2- در ماده ۴، تكليف شوراي عالي انقلاب فرهنگي به بررسي شاخص‌هاي ارزيابي و اثربخشي عملياتي دستگاه‌هاي مذكور در قانون را به علت آنكه مخالف اصل استقلال قواي حاكم بر كشور است، مغاير با اصل ۵۷ قانون اساسي دانسته است.
3- در اجراي الزام قانوني مندرج در بند قبل، شوراي نگهبان مجددا اطلاق و عموميت تبصره بند 2-5 قانون، نسبت به مواردي كه شوراي عالي انقلاب فرهنگي تعيين تكليف نكرده است، مغاير با اصل ۵۷ قانون اساسي شناخته شد، چراكه دخالت اين شوراي عالي خارج از شرح وظايف آن و در تضاد با جايگاه مستقل آن است.
4- در راستاي حذف احكام كلي و اطلاقات شايع بر احكام اين قانون، شوراي نگهبان مجددا بند 1 ماده 7 قانون را كه حكم به تاييد نظام جامع مذكور توسط شوراي عالي انقلاب فرهنگي صادر نموده است، مغاير استقلال قواي مندرج در اصل ۵۷ قانون اساسي شناخته است.
5- در بند 6 ماده ۱۱، حكم ايجابي مجلس به راه‌اندازي و گسترش دانشگاه‌هاي مختص بانوان و ارايه خدمات يارانه‌اي به آنها را به جهت ايجاد بار مالي قابل توجه به دولت و عدم پيش‌بيني آن در قانون بودجه، مغاير با اصل ۷۵ قانون اساسي كه به لزوم پيش‌بيني هزينه‌ها در طرح‌ها و لوايح قانوني كه نوعي تكليف دولت به مالايطاق اشاره دارد، دانسته است.
6- شوراي نگهبان استفاده قانونگذار از واژه «كميته» در بند 6 ماده ۱۴ قانون كه مصداق استفاده از واژه‌هاي بيگانه است را در راستاي اجراي اصل 15 قانون اساسي منع نموده است.
7- در تبصره ذيل ماده 14، مجلس كه به شمول احكام مقرر در اين قانون به مديران تشكل‌هاي اجتماعي و سازمان‌هاي مردم‌نهاد اشاره دارد، از آنجا كه باز هم عموميت و اطلاق حكم مذكور مبني بر لغو مجوز تشكل، در صورت عدم مشخص شدن جايگزين، مبتني بر آثار حقوقي و تبعات متعددي است را مغاير بند ۱۰ اصل سوم قانون اساسي مبني بر لزوم ايجاد نظام اداري صحيح و حذف تشكيلات غيرضروري دانسته است.
8- در ماده ۱۵ اين قانون، ستاد راهبري و هماهنگي اجراي مصوبه عفاف و حجاب را مكلف نموده است كه تكاليف فردي و اجتماعي و خانوادگي افراد را با تاكيد بر چارچوب‌هاي مندرج در اين قانون تبيين و نظارت نمايد را فراتر از مصوبات شوراي عالي انقلاب فرهنگي و لذا مغاير اصل ۵۷ قانون اساسي شناخته است.
9- شوراي نگهبان مجددا با دقت نظر شايسته‌اي در ماده ۱۶، استفاده قانونگذار از واژه غيرفارسي «پارك» را مغاير با اصل ۱۵ قانون اساسي دانسته است.
10- در بند 3 ماده ۱۹، قانونگذار توليد و عرضه محصولات و خدمات فرهنگي با محوريت عفاف و حجاب را به عنوان هزينه قابل قبول مالياتي تلقي نموده است كه به معناي عدم پرداخت ماليات از سوي فعالان و توليدكنندگان اين محصولات است ليكن از آنجا كه اجراي اين بند ملازمه با كاهش درآمدهاي دولت دارد، مغاير با اصل ۷۵ قانون اساسي (مبني بر لزوم پيش‌بيني هزينه طرح‌ها و لوايح) دانسته است.
11-قانونگذار در يك تكرار رويه غيرقابل دفاع، مجددا در بند 1 ماده ۲۸ قانون، ايجاد و تقويت سامانه‌هاي هوشمند شناسايي مرتكبان خلاف قانون را به دولت تكليف كرده است كه اين بند نيز در راستاي مغايرت با مفاد اصل ۷۵ قانون اساسي شايسته اصلاح دانسته شده است.
12- شوراي نگهبان با استدلال مندرج در بند 11 پيش گفته، مجددا الزام دولت به ايجاد سامانه‌هاي لازم را با توجه به عدم پيش‌بيني و تحميل بار مالي آن به دولت، مغاير اصل ۷۵ قانون اساسي شناخته است.
13- در ذيل تبصره ماده ۳۹ قانون، اطلاق تعيين واگذاري شرايط مهروموم به آيين‌نامه مصوب قوه قضاييه نسبت به مواردي كه ماهيت تقنيني دارد و نيازمند پيش‌بيني و تمهيد ضوابط و مقررات مربوطه از سوي دولت و قوه قضاييه است را مغاير اصل ۸۵ قانون اساسي دانسته و لغو نموده است.
14- در ماده ۴۰، شوراي نگهبان باز هم اطلاق و صدور حكم كلي اعمال مجازات صاحب حرفه در موارد مذكور، نسبت به مواردي كه صاحب حرفه با مرتكبين برخورد لازم را انجام داده است يا رفتار‌هاي مذكور قابل انتساب به وي نباشد، را مغاير شرع و بند ۱۰ اصل سوم قانون اساسي دانسته است.
15- مجلس در ماده ۴۱، با توجه به تنوع و تعدد رفتار‌ها و جرايم موضوع اين ماده، تعيين مجازات يكسان بدون درنظر گرفتن اصول و قواعد كلي مجازات‌ها از جمله لزوم تناسب مجازات با جرم ارتكابي را مغاير شرع و بند ۱۰ اصل ۳ قانون اساسي دانسته است.
16- در ماده 42 قانون كه مجلس قائل به تعيين بازه درصدي از كل دارايي‌ها به عنوان مجازات مرتكب است و اين امر علاوه بر ايرادات حقوقي به جهت دشواري شناسايي و تشخيص كل دارايي‌ها به صدور آراي خلاف قانون و نيز اطاله دادرسي منتهي مي‌گردد، مغاير با بند ۱۰ اصل سوم قانون اساسي و مغاير ايجاد نظام اداري صحيح دانسته است.
17- از آنجا كه در ماده ۵۳، حكم مذكور نسبت به موارد عمومي كه موسسات و بنگاه‌هاي حمل و نقل عمومي را به نصب تجهيزات شناسايي مرتكبان مكلف مي‌نمايد، با توجه به عدم پيش‌بيني بار مالي آن، مغاير اصل ۷۵ قانون اساسي دانسته است.
18- در ماده ۶2 نيز قانونگذار هزينه‌هاي جديدي را براي بخش عمومي، بدون تعيين محل تامين آن مقرر نموده است كه شوراي نگهبان بنا بر استدلال پيش گفته و مغايرت با اصل ۷۵ قانون اساسي شايسته نقض شناخته است.
19- در ماده ۶۳، با توجه به ساير احكام اين لايحه از جمله احكام مندرج در ماده ۵۴، اطلاق احكام اين ماده، مغاير بند ۱۰ اصل سوم قانون اساسي شناخته شده است.
20- در ماده ۶۶، عموم همسان‌سازي احكام اين لايحه در خصوص فضاي مجازي، با توجه به تنوع احكام، قيود مختلف اين لايحه نسبت به فضاي غيرمجازي، عدم امكان اجرا و عدم تناسب بسياري از اين احكام با فضاي مجازي، مغاير شرع و بند ۱۰ اصل سوم قانون اساسي شناخته شده است.
21- در ماده ۷۰، اطلاق تفويض تصويب موارد مندرج در اين ماده به رييس قوه قضاييه، با توجه به ماهيت تقنيني برخي از آنها كه طبيعتا از جمله وظايف مجلس شوراي اسلامي است، مغاير اصل ۸۵ قانون اساسي تلقي نموده است.
22- و در نهايت با عنايت به نظر هيات عالي نظارت بر حسن اجراي سياست‌هاي كلي نظام در خصوص اين لايحه، مصوبه در موارد مذكور در نامه اين هيات، مغاير بند ۲ اصل ۱۱۰ قانون اساسي شناخته شده كه شوراي نگهبان جهت اطلاع مجلس، نظريه اين هيات به شماره ۳۳۱۶-۹۹۰۰ مورخ 30/۰۷/1402 را نيز به پيوست لايحه به مجلس اعاده نموده است. عليهذا با توجه به لزوم تجديدنظر اساسي قانونگذار در خصوص مفاد اين قانون اميد است مجلس شوراي اسلامي اين‌بار با طمانينه و جلب نظر متخصصان، حقوقدانان و ساير صاحب‌نظران و دلسوزان نظام مبادرت به اصلاح در مفاد اين قانون كند تا منافع عمومي و خصوصي مردم نيز از اين محل تامين و به اصطلاح حقوقدانان تبديل به يك قانون كامل و جامع شود در غير اين صورت، صرف تصويب و ابلاغ قانون هيچ ملازمه‌اي با حصول نتايج مدنظر قانونگذاران نخواهد داشت.
آخرين پايش اعتماد براساس داده‌هاي سايت شوراي نگهبان حاكي از آن است كه تعداد ايرادات، ابهامات، مغايرت‌ها و تذكرات شوراي نگهبان درخصوص اين لايحه 142 عنوان بوده است.
در تبصره 2 ماده ۴۷، اطلاق بدپوششی نسبت به مواردی که مصداق اعانه بر اثم و تهییج و یا از مصادیق لباس شهرت نباشد، خلاف شرع شناخته شده است. فقدان معیار عرفی یا قانونی قابل استناد در این خصوص نیز نکته مهمی است که مقنن بایستی در بازنگری مجدد این بند مدنظر قرار دهد.
در تبصره ماده ۴۹، مقنن صرف ورود مردان به قسمت‌های اختصاص یافته جهت بانوان در اماکن و وسایل نقلیه عمومی را مشمول مجازات موضوع این ماده دانسته است در حالی‌که اقتضائات زندگی شهری و ملاحظات و محظورات متعددی در این خصوص وجود دارد
در ماده ۶۶ لایحه مجلس اعلام نموده است که کلیه احکام و الزامات مندرج در این قانون، علاوه بر فضای فیزیکی، نست به فضای مجازی نیز حکم فرماست ! بی تردید هر عقل سلیم و هر انسان بامنطقی صدور چنین حکم کلی بدون در نظر گرفتن ماهیت و شرایط و محدودیت های فضای مجازی و حقیقی را بر نمی تابد