صورت و معناي قانون ايران
علي پيرعطايي
مقدمه : در يادداشت‌هاي گذشته به بيان چند نكته كوتاه درباره مفهوم قانون پرداختم. هدفم اين بود در ادامه تلاش كنم تا به سهم خود دريابم قانون چيست و آيا بهبود ادراك ما از معنا و مفهوم قانون مي‌تواند مسير اصلاح در ساختار آن را روشن‌تر كند؟ اكنون (با كمي تغيير در روش ارائه با توجه به سرعت تحولات) سعي مي‌كنم ادامه مطلب خود را خلاصه كنم و در قالب چند نوشتار كوتاه با عنوان اصلي «صورت و معناي قانون ايران» به عرض برسانم.
1- مساله: تحولات مذكور البته فرصت خوبي به دست مي‌دهد كه بحث درباره مفهوم قانون را با اشاره به يك مثال عيني آغاز كنيم. در ماه‌هاي گذشته نويسندگان، جامعه‌شناسان، حقوقدانان، وكلا و قضات فاضل دادگستري مطالب انتقادي ارزشمندي درباره مصوبه مجلس، موسوم به قانون عفاف و حجاب نوشتند و آن را از زواياي فني و نظري بررسي كردند. اين اتفاق البته همچنان ادامه دارد. ظاهرا قاطبه حقوقدانان به ما مي‌گويند اين مصوبه حتي بر فرض ابلاغ مطابق قانون مدني و كسب صورت قانون، از معنا و مفهوم آن تهي است. برخي آن را «شبه‌قانون» خوانده‌اند و ديگران نيز عبارات مشابهي را براي اشاره به مقصود به‌كار مي‌برند. در افواه عمومي گاهي آن را «ضدقانون» مي‌خوانند «چون باعث بي‌نظمي مي‌شود»؛ يا گاهي مي‌شنويم كه «اسم» قانون را دارد ولي «رسم» آن را ندارد. ولي اين سخنان بر چه مبنايي استوار است؟ خصوصا كه مي‌دانيم اگر فرضا يك مصوبه كشف حجاب اجباري را نيز مقابل حقوقدانان بگذارند، نوعا آن را فاقد معنا و ارزش قانون مي‌دانند. صرف‌نظر از ادراكات شهودي (intuitive) متخصصان قانون و ديگران، كدام چشم‌انداز تحليلي به حقوقدان ما اين امكان را مي‌دهد كه درباره دو وضعيت ظاهرا متضاد، يك رأي واحد بدهد؟ يك روش كوتاه براي پاسخ دادن به اين پرسش البته اين است كه گفته شود تشخيص مشكلات حقوقي چنين مصوباتي نيازمند داشتن تحليل و چشم‌انداز خاصي نيست، زيرا كافي است قانون اساسي و قوانين موضوعه موجود و اصول و قواعد حقوقي را بررسي كنيم تا معايب كار آشكار شود.
اما اين نوشتار پي چيز بيشتري مي‌گردد: معيارهايي كلي كه با استفاده از آن بتوان گفت اين مصوبه يا هر مصوبه ديگري واقعا قانون است يا نه؟ ما مي‌خواهيم بدانيم قانون (law) چيست؟ به‌عبارتي در جست‌وجوي «مفهوم قانون» (كلي) هستيم تا بر اساس آن بتوانيم مصاديق قانون (جزیي) را شناسايي كنيم و اعتبار مصوبات و قواعد و تصميمات اختلافي را بسنجيم. ذهن حقوقدان و هر كس كه به طور جدي به قانون مي‌انديشد، در رفت‌وآمد مدام ميان اين كلي و جزیي است و گوهر قانون در اين هجرت و بازگشت مدام صيقل مي‌خورد. پرسش مركزي اين نوشتار اين است كه قانون چيست و كدام عناصر، ضروري مفهوم قانون هستند، يعني فقدان‌شان باعث مي‌شود بگوييم بعضي مصوبات و تصميم‌هاي رسمي و مستظهر به زور، از حيث قانوني فاقد اعتبار است؟
2- حقوق طبيعي: در پاسخ به مساله بالا (و برخي ديگر از مهم‌ترين مسائل اجتماعي و سياسي در ايران) احتمالا نخستين چيزي كه به ذهن متبادر مي‌شود، كرامت انساني و حقوق بشر است. يعني اينكه انسان يك حقوقي (rights) دارد كه ريشه در طبيعت (او) دارند - مثل حق مالكيت و حق تمامیت جسماني و حق تعيين سرنوشت و نظير آن. اين حق‌ها اصل و ذات و معنا و مبناي قانون هستند. بر اين اساس، هر قانون موضوعه‌اي كه مخالف آنها باشد، قانون نيست. مصوبه حجاب نيز اگر به دلايل مشخصي در تضاد با اين حقوق است، در هر حال اعتبار قانون را ندارد. البته در اينجا هميشه يك پوزيتيويست حقوقي پيدا خواهد شد كه به شما تذكر مغالطه «است و بايد» بدهد و بگويد اينكه قانون چه است يك مطلب است و اينكه قانون چه بايد باشد، يك مطلب كاملا متفاوت ديگر. اينكه يك قانون مخالف معيارهاي حقوق بشر تلقي شود، دليل نمي‌شود كه قانون نباشد: از نگاه علمي و توصيفي همچنان قانون است، هرچند يك قانون بد كه ممكن است اخلاقا و در يك تحليل نهايي، خود را ملزم به تبعيت از آن ندانيم.
3- پوزيتيويسم حقوقي: پوزيتيويست به قانون به عنوان يك واقعيت و پديده اجتماعي اشاره و تلاش مي‌كند روش خود براي توضيح مفهوم قانون را نيز بر همين متافيزيك بنا كند. او مايل به شناختن قانون است چنانكه واقعا هست، نه آن طور كه دل‌مان مي‌خواهد باشد. در ادامه سعي مي‌كنم استدلال او در ارتباط با مساله اعتبار قانوني مصوبه مجلس و پاسخش را حدس بزنم.
اگر متفكر حقوق طبيعي معيار نهايي براي قضاوت درباره اعتبار قانون را محتواي اخلاقي قواعد مي‌گيرد، پوزيتيويست اين معيار را با مطالعه صورت (فرم) و ساختار قانون به دست مي‌آورد. در جواب اينكه چه چيزي (جزیي) قانون است و آيا مصوبه حجاب اعتبار قانون را دارد يا نه، پوزيتيويست مي‌گويد ببينيم قانون (كلي) چه مي‌گويد. منظورش از قانون، ساختاري منحصر‌به‌فرد از قواعد اجتماعي ناظر به رفتار است كه از اتحاد قواعد اوليه و ثانويه تشكيل شده. قواعد اوليه ايجاد حق و تكليف مي‌كنند و به افراد قدرت مي‌دهند. قواعد ثانويه، قواعدي درباره ساير قواعد هستند كه مسائلي مانند شرايط ايجاد، شناسايي، قضاوت (rules of adjudication)، تغيير (rules of change) و نسخ ساير قواعد را معلوم مي‌كنند. اما مهم‌ترين قواعد ثانويه، «قواعد شناسايي» (rules of recognition) است. اينها همان قواعدي است كه وقتي از یک پوزيتيويست مي‌پرسيم معيار قانون بودن مصوبه چيست؟ با اشاره به آنها در پاسخ مي‌گويد: «ببينيم قانون چه مي‌گويد؟» پوزيتيويست مي‌گويد قواعد شناسايي معلوم مي‌كنند كه مصوبه ما معتبر است يا نه؟
او بر اساس چنين دريافتي از مفهوم قانون و با استناد به قواعد (اجتماعي / عرفي) شناسايي در ايران، احتمالا قانون اساسي را قانون مادر و معيار نهايي براي سنجش اعتبار ساير مصوبات و تصمیم‌های رسمي مي‌داند، مجلس را مرجع صالح براي قانونگذاري مي‌يابد و در صورتي كه مجلس مطابق قانون اساسي (و قوانين عادي كه بر اساس آن معتبر دانسته مي‌شوند) تشكيل شده باشد، مصوبات آن را در صورت طي ساير مراحل قانوني برابر با قانون معتبر مي‌داند. اكنون پرسش اصلي اين خواهد بود كه آيا بر اساس ساختار موجود، مصوبه حجاب اعتبار و نيروي الزام‌آور قانون را دارد؟ اگر آنچه درباره رويكرد پوزيتيويست به پرسش چيستي قانون و تحليل او بر اين اساس درباره قاعده شناسايي در ايران گفتم درست باشد، پاسخ او به مساله ما نيز بايد اين‌گونه باشد: اگر فرض كنيم تشكيل مجلس موجود قانوني بوده و تصويب مصوبه نيز بر اساس قوانين مربوطه انجام شده است، در اين صورت اگر ساير مراحل لازم طي شود و رييس‌جمهور يا (در صورت استنكاف او) رييس‌مجلس آن را مطابق ماده 1 قانون مدني ابلاغ كند، آنگاه اين مصوبه به عنوان قانون، معتبر و لازم‌الاجرا خواهد بود. چه آن را دوست داشته باشيم چه دوست نداشته باشيم. چه تصميم مجلس در خصوص ايجاد مصوبه يا تصميم ساير نهادها به تأييد آن را مخالف فصل سوم قانون اساسي و لذا از حيث معرفت قانوني، نادرست بدانيم يا ندانيم. البته او خود معتقد است تصميم مجلس از اين حيث نادرست بوده و مصوبه را هم، كه نتيجه اين تصميم‌هاي غلط است، ممكن است از حيث اخلاقي لازم‌الاتباع نداند؛ ولي از نظر او اينها تأثيري بر اين واقعيت ندارد كه مصوبه با ابلاغ تبديل به قانون معتبر مي‌شود.
4- اصلاحات: پوزيتيويست اين طور ادامه مي‌دهد: البته بحث اصلاحات جدا است؛ ما مي‌توانيم از يافته‌هاي توصيفي خود (مبتني بر social fact) درباره مفهوم و ساختار قانون استفاده كنيم و سپس با راهنمايي جستن از مقوله ارزش، به اصلاح اين ساختار بپردازيم. مثلا بايد توجه كنيم كه قواعد شناسايي، اساس يك نظام قانوني هستند و ضعف و ابهام در آنها به معناي نقص اساسي در آن نظام است. واقعيت اين است كه ما در اين زمينه مشكل داريم. كافي است به ابهام قاعده شناسايي در ارتباط با شوراهاي عالي توجه كنيم. اما در مورد تصميمات خلاف قانون اساسي و اشتباه نهادهاي قانوني مانند مجلس كه پيش‌تر اشاره شد، اين هنر ساختار قانوني است كه همزمان با تضمين ارزش «قاطعيت» (determinacy) از طريق تعيين تكليف اعتبار قانوني مصوبات به طور رسمي و قطعي، امكان ارتكاب خطا در تصميم‌گيري را نيز تا حد امكان كم كند تا به اين ترتيب از ارزش درستي تصميمات رسمي نيز دفاع کند. ساختار موجود، خود دست‌كم در دو جا اين تدبير را انديشيده است. اولا از يك‌سو مجلس را نهاد قانونگذاري و مصوباتش را (مشروط به طي مراحل قانوني و ابلاغ) لازم‌الأجرا دانسته و از سوي ديگر شوراي نگهبان را موظف به نظارت بر مصوبات مجلس پيش از ابلاغ و اجرا و بررسي مطابقت آن با فصل سوم قانون اساسي درباره حقوق ملت كرده است. ثانيا به دليل اهميت اين حق‌هاي اساسي و اتخاذ تصميمات درست توسط مقامات و نهادهاي رسمي ازجمله مجلس بر اين اساس، يك نظارت ثانوي را نيز در مرحله پيش از ابلاغ انديشيده است. رييس‌جمهور مملكت را مكلف نموده در راستاي تلاش براي اجراي قانون اساسي و جلوگيري از هرگونه سوءاستفاده احتمالي از فرآيندهاي قانوني، در صورت صلاحديد و در حد اختيارات و امكانات قانوني، مسير تبديل شدن مصوبه به قانون را مسدود كند. يعني مصوبه مخالف حقوق ملت را ابلاغ نكند. منظور، اصل يكصد و سيزدهم قانون اساسي است كه (در غير اموري كه مستقيما به رهبري مربوط مي‌شود: همان اصل) رييس‌جمهور را مسوول اجراي قانون اساسي دانسته و اتفاقا آنقدر اطلاق و صراحت دارد تا نتوان مضمون آن را - چنانكه بعضا گفته شده - تعبير به اعطاي مسووليت محدود براي اجراي قانون اساسي فقط در قوه مجريه کرد!
اكنون، اصلاحات حقوقي يعني اينكه در اين ساختار، يك نهاد «قضاوت پسيني» (پس از ابلاغ و در موضع اختلاف) هم تعبيه و مطابق قاعده شناسايي جديد، قدرت قطع رسمي و نهايي دعواي اعتبار قانوني مصوبات و تصميمات، به آن نهاد اعطا شود. در اين صورت، نظارت را افزايش داده و بر احتمال درستي تصميمات رسمي افزوده و از احتمال سوءاستفاده از نهادها و پروسه‌هاي قانوني كاسته‌ايم و همزمان دعوا را نيز در يك جايي قطع مي‌كنيم. پوزيتيويست تكرار مي‌كند كه مقامات بايد تصميماتي بگيرند كه مخالف قانون نباشد، اما بحث رسمي درباره اعتبار قانوني تصميمات و مصوبات ايشان نيز در يكجا بايد پايان يابد. منطق «تجديدنظر قضايي» هم چيزي جز اين نيست. اصلاحات در اينجا يعني تغيير به سمتي كه اين اتفاق به بهترين نحو، با كمترين هزينه و بيشترين كارآمدي بيفتد. مشابه اين اتفاق قبلا در ايران و در ارتباط با تصميمات اداري و آيين‌نامه‌هاي دولت و شهرداري‌ها و امثال آن افتاده است (اصل يكصد و هفتاد و سوم قانون اساسي).
تأسيس ديوان عدالت اداري بي‌ترديد يكي از مهم‌ترين دستاوردهاي انقلاب در ارتباط با نهادسازي براي تقويم حاكميت قانون بوده است و امروز، با وجود همه موانع و مشقت‌ها، برخي از خوشنام‌ترين و مسلط‌ترين قضات و وكلاي دادگستري در اين حوزه مشغول سنجش درستي مصوبات و تصميمات اداري بر اساس قانونند. كافي است اين نظارت گسترش يابد. تجربه ديگران نيز گوياي ضرورت گسترش نظارت قضايي به مصوبات پارلمان است. در انگلستان كه فاقد قانون اساسي نوشته است، قاعده شناسايي‌اش پارلمان را حاكم (sovereign) و مصوباتش (statutes) را در هر حال قانون (law) و معيار نهايي اعتبار قانوني مي‌داند؛ اما قواعد شناسايي در بسياري نقاط ديگر جهان مي‌گويند اعلام يا ابلاغ تصميمات پارلمان به‌معناي پايان تفحص رسمي درباره اعتبار قانوني آنها نيست، بلكه در موضع اختلاف، نهادي مانند دادگاه قانون اساسي است كه تكليف را روشن مي‌كند.
5 - خلاصه بحث پوزيتيويست: او نهايتا بحث خود را چنين خلاصه مي‌كند: بر اين اساس، اولا مصوبات مجلس پيش از ابلاغ اعتبار قانون را ندارد و الزام‌آور نمي‌شود، ثانيا مصوبات مجلسي كه خود قانوني است، پس از طي ساير مراحلِ لازم و ابلاغ مطابق ماده 1 قانون مدني تبديل به قانون مي‌شود، ثالثا رييس‌جمهور در صورت مسدود كردن مسير تبديل مصوبات به قانون از راه عدم ابلاغ به دليل مخالفت با قانون اساسي، به وظيفه قانوني خود عمل و از اختيارات ذاتي‌اش استفاده كرده است. اما در مورد اصلاحات. با استفاده از دريافت حاصل از نگاه علمي به ساختار موجود قانون مي‌فهميم كه هرگونه اصلاحاتي بايد متوجه رفع يك عيب و يك نقص باشد: اولا قواعد ثانويه موسوم به قواعد شناسايي را به‌كلي از سايه ابهام خارج كند؛ ثانيا مطابق اين قواعد جايگاهي ويژه به تجديدنظر قضايي (داوري «پس از» ابلاغ قانون و وقوع اختلاف) براي بررسي مطابقت مصوبات نهاد قانونگذار با قانون اساسي بدهد.
نگارنده مي‌گويد اين صادقانه‌ترين تعريف مختصري بود كه براي مقاصد اين نوشتار و در حد دانش خود مي‌توانستم از پاسخ حقوق طبيعي و پوزيتيويسم حقوقي به مساله مطرح شده در ابتداي يادداشت به دست بدهم. به شرط توفيق، در ادامه به نقد ديدگاه پوزيتيويست مي‌پردازم. سپس، همصدا با بعضي نظريه‌هاي مشهور در حقوق طبيعي معاصر تلاش مي‌كنم توضيح بدهم كه قانون - به عنوان پديده اجتماعي و همانطور كه واقعا هست - مفهوم و اعتبار (validity) خود را از هنجارهاي مستقل مذهب، حقوق بشر، نظام اخلاق وظيفه‌گراي كانتي و امثال آن نمي‌گيرد؛ اما (با اين وجود) مفهوم قانون داراي نوعي ارتباط ضروري با مقوله «ارزش» است. مصوبه مجلس و هر تصميم يا مصوبه رسمي ديگري، حتي بر فرض ابلاغ و كسب صورت قانون، چنانچه فاقد معنا و «ارزش‌هاي ذاتي» قانون مانند نظم، پيش‌بيني‌پذيري، كارآمدي، اقناع‌كنندگي و حداقلي از برابري باشد، قانون نيست. اهميت اصلاحات مورد نظر پوزيتيويست نيز زماني كاملا روشن مي‌شود كه ابتدا به دخالت معنا و ارزش در مفهوم قانون و كيفيت اين دخالت بينديشيم.